Sentencia Civil Nº 139/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 46/2012 de 02 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00139/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 46/12

En OVIEDO, a dos de abril de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA- Nº 139

En el Rollo de apelación núm. 46/12 , dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 183/11 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Avilés, siendo parte apelante ETC. CERVERO COMUNICACIÓN, demandada en primera instancia, representada por el Procurador Sr. DON JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS y asistida por el Letrado Sr. DON ERNESTO TUÑON NOYON; y como parte apelada RBA PUBLIVENTAS S.A., demandante en primera instancia, representada por el Procurador Sr. DON IGNACIO SANCHEZ AVELLO y asistida por el Letrado Sr. DON ENRIC HERNANDEZ ENRIQUEZ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de los de Avilés dictó sentencia en fecha 24 de octubre de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por RBA PUBLIVENTAS SA contra ETC CERBERO COMUNICACIÓN S.L. por lo que:

Primero- Se condena a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 35776.53 EUROS, mas intereses del CC.

Segundo- No se imponen costas."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo, con oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29 de marzo de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda, en la que la mercantil actora reclamaba el precio de la gestión publicitaria prestada a la demandada, que al contestar a la demanda opuso el total pago de la factura que se acompañaba con la demanda.

El recurso es interpuesto por la demandada.

SEGUNDO.- El primer motivo alega el cambio o sustitución de la causa de pedir, al entender que la cantidad que se reclamaba lo era con fundamento en la factura de la demanda, no obstante en la audiencia previa tal planteamiento se modifica para hacer una liquidación de las relaciones comerciales habidas entre las partes durante años. El motivo debe desestimarse, ya que en el caso de existir tal alteración debió ser en dicha audiencia previa el momento de denunciarlo para que el juzgador resolviera y, de estimar la demandada que tal resolución no era conforme a derecho, impugnarla mediante los recursos oportunos. Al no hacerlo así, consintió dicha supuesta alteración, por lo que no puede ahora en esta segunda instancia reproducirla.

Por otro lado, la modificación devino obligatoria ante la contestación y los documentos adjuntados a la misma, por lo que la aplicación del art. 426 de la LEC fue totalmente correcta, pues de no hacerlo así, la excepción de pago, articulada en dicha contestación, daría al traste con la demanda a pesar de que la deuda era cierta, como lo evidenció la prueba documental de los modelos fiscales 347 presentados por la parte actora, que arrojan el resultado total facturado por la contratación desde 2007 a 2009 de 447.052,58 €, siendo así que los pagos justificados no alcanzan dicha cantidad.

TERCERO.- El segundo motivo se refiere a los emails cruzados entre las partes y de los que se deduce que los pagos efectuados lo fueron respecto de la deuda del ejercicio 2009. Como tal particular es manifestado incluso por la propia demandada, ésta niega haberlos remitido, afirmando que ignora la personalidad del remitente, con el que dice no tener relación alguna. No se alcanza a comprender tal afirmación, cuando dichos correos electrónicos hacen alusión al pago de 9.500 € que efectivamente se hizo en la cuenta bancaria y por la misma cantidad de los emails. Si ninguna relación existía entre la persona que libra el correo y la demandada, ya se razonará por qué ésta hace el aludido pago, que además vuelve a repetir al mes siguiente (abril), ahora por importe de 8.450,65 €, también idéntico al mencionado en uno de dichos emails.

Se admiten por la demandada y aceptan dichos dos pagos, pero se pretende ignorar la personalidad de quién los remitió, cuando los pagos aparecen perfectamente reflejados en los repetidos correos electrónicos, de tal forma que los unos no pueden separarse de los otros.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de sus costas a la apelante, conforme así lo dispone el art. 398.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por ETC. CERVERO COMUNICACIÓN, contra la sentencia dictada en autos de juicio civil ordinario, que con el número 183/11 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de los de Avilés. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la cabe recurso extraordinario de casación e infracción procesal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.