Sentencia Civil Nº 139/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 610/2011 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00139/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000610 /2011

SENTENCIA Nº 139

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Dª COVADONGA SOLA RUÍZ.

En PALMA DE MALLORCA, a veintidós de Marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 789/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nª 2 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) número 610/2011, en los que aparece como parte demandada apelante, DYD INSTALACIONES TRADE IBIZA, S.L., representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA MARIA LOPEZ WOODCOK, asistida por el Letrado D. JAVIER MARIÑO GONZALEZ, y como parte demandante apelada, D. Romeo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN JOSE PASCUAL FIOL, asistido por el Letrado D. JUAN MARIA ORMAZABAL GARCIA.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MATEO RAMÓN HOMAR

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Ibiza en fecha 1 de abril de 2011, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "-Se estima la demanda interpuesta por el Procurador D. Cesar Serra González en nombre y representación de D. Romeo . -Se condena a la parte demandada DYD Instalaciones Ibiza, S.L., a pagar a la parte actora la cantidad de 11.080,78 euros, que se incrementará con los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, que serán los del artículo 576 de la LEC , desde la fecha de esta Sentencia. -Que se proceda de inmediata retirada de la instalación, para el proceso de osmosis, que se halla en la vivienda del demandante, siendo la retirada a costa de la parte demandada.- Se condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 20 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- En la demanda instauradora de esta litis, la representación de D. Romeo , solicita la resolución del contrato que concertó con la entidad demandada DYD Instalaciones Trade Ibiza SL, que puede calificarse como de una compraventa con arrendamiento de obra, consistente en la instalación de un equipo de ósmosis inversa en una vivienda de su propiedad sita en la CALLE000 de Sant Jordi- Ibiza, efectuada en octubre de 2.004, por cuanto el equipo no funciona adecuadamente y relata los distintos requerimientos efectuados por el actor a la demandada, y que el análisis del agua es no potable. Suplica que se retire la instalación y se le devuelva el importe satisfecho de 11.080,78 euros, pagado en su integridad.

La entidad demandada se opone a la demanda, y tras reconocer que el equipo de ósmosis no puede funcionar adecuadamente, dice que ello no es debido a una deficiencia del equipo suministrado e instalado por dicha parte, sino a una bomba sita en el aljibe o pozo no instalada por la demandada, y, así, refiere que el agua proviene de un pozo o aljibe de la que es extraída con una bomba (no instalada por dicha parte), que la conduce a la planta depuradora en sí, de la que pasa a un depósito en el que se almacena y desde el que se impulsa a la vivienda mediante la bomba o grupo de presión instalado por dicha demandada; que el problema radica en esa bomba no instalada por la misma, que extrae el agua del pozo o aljibe, y suministra el agua a la planta depuradora, el cual se encuentra con lodos, falta de limpieza y mantenimiento, y que, dicha bomba, al no suministrar agua, o hacerlo en deficientes condiciones a la planta de ósmosis, ésta no puede cumplir su función; y considera que es a la actora a la que corresponde la reparación de una bomba que la demandada no ha instalado, por ser ajena al equipo de ósmosis; que dicha bomba no está capacitada para dar presión al grupo de ósmosis, que precisa de una presión determinada.

La sentencia de instancia desestima la demanda y declara la resolución contractual por incumplimiento de la demandada, al considerar que la labor del demandado no era vender un equipo de ósmosis, sin más, sino haber advertido cuales eran las bombas de agua necesarias para que el equipo de ósmosis funcionase perfectamente; si observare que la instalación no es correcta, y no se van a hacer modificaciones , y con el ello el equipo de ósmosis no va a funcionar, lo que tiene que hacer es no vender el equipo de ósmosis.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte demandada en petición de nueva sentencia desestimatoria, y como argumentos más relevantes, refiere que la parte actora pretende la resolución del contrato a causa del mal funcionamiento de un elemento ajeno al mismo y que no ha sido contratado con la parte demandada; no se practicó en autos prueba alguna por parte de la actora de que no fuera informado por la demandada de tal circunstancia, y de hecho ni siquiera fue planteado como hecho controvertido; no concurren los requisitos para la resolución contractual conforme al artículo 1.124 del CCi; reitera sus argumentos de la contestación a la demanda; y que, subsidiariamente, se trata de un supuesto de "exceptio non rite adimpleti contractus", que no se ha ejercitado en esta litis.

La representación de la parte demandada solicita que no se admita el recurso de apelación por no haber consignado en plazo los 50 euros, exigidos de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, y, en cuanto al fondo, que se dicte nueva sentencia confirmatoria de la de instancia.

En cuanto a la causa de inadmisibilidad antedicha, no puede ser admitida, por cuanto se trata de un defecto subsanable, que tras la oportuna advertencia, ha sido subsanado en plazo. No compartimos los argumentos de dicha parte, al sostener que se trata de un defecto insubsanable.

SEGUNDO.- En cuanto a los requisitos para que pueda prosperar la acción resolutoria, cabe recordar, por todas, la STS de 7 de noviembre de 2.011 , al reseñar que " Según reiterada doctrina jurisprudencial, el éxito y viabilidad de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos:

»1) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron.

»2) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.

»3) Que la parte demandada haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los jueces y tribunales de instancia.

»4) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de la contratante demandada que de modo indubitado, definitorio e irreparable lo origine, lo que tradicionalmente se venía considerando como una voluntad deliberadamente rebelde del contratante.

»5) Que el ejercitante de la acción no incumpla las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de este es lo que motiva el derecho de la resolución de su adversario y lo libera de su compromiso - TS 1.ª SS de 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 16 de abril de 1991 , 4 de junio de 1992 , 22 de marzo de 1993 y 4 de noviembre de 1994 , entre otras muchas.

»Pues bien, en relación con el requisito cuarto hay que puntualizar que, según la jurisprudencia actual, para que proceda declarar resuelto un contrato basta con que se frustre el fin del negocio jurídico para la parte contratante cumplidora, es decir, que viene a ser suficiente con que se de un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea preciso una tenaz y persistente obstativa al cumplimiento, bastando en todo caso con que se frustren las legitimas aspiraciones de la contraparte, TS 1.ª SS de 24 de febrero de 1990 , 7 de junio de 1991 y 22 de junio de 1995 . No es necesario que el contratante incumplidor actué con ánimo deliberado de causar el incumplimiento, bastando con que pueda atribuírsele una conducta voluntaria, no sanada por una justa causa que la origine, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pacto, TS 1.ª SS de 14 de febrero y 16 de mayo de 1991 . Siendo efectivamente cierto que, el mencionado artículo 1124 del Código Civil no puede interpretarse de una manera automática, sino en forma restrictiva y en un sentido racional, lógico y moral, no bastando con una simple infracción, sino requiriendo que el principio de reciprocidad este perfectamente caracterizado y que las prestaciones y contraprestaciones estén inequívocamente definidas, TS 1.ª SS de 8 de julio de 1954 , 22 de marzo de 1993 y 18 de noviembre de 1994 .

Es un hecho reconocido por ambas partes que el equipo de ósmosis instalado por la demandada no funciona, y que el problema ya fue advertido entre un mes y medio y dos meses después de su instalación en el año 2.004, y transcurridos casi ocho años, el problema no se ha solucionado, y en este sentido, son expresivos las múltiples cartas o faxes remitidos por el Abogado de la actora a la entidad demandada, la mayor parte de ellos reconocidos como recibidos.

En lo que sí se suscita controversia es en la determinación de las causas de tal deficiente funcionamiento, y la demandada sitúa el problema en el equipo de bombeo de agua desde el aljibe o pozo, y también parece ser en un deficiente mantenimiento de este último, con lodos que no han sido limpiados, y la actora no expresa la causa. Al mismo tiempo, un análisis de agua aportado por la actora pone de relieve que el agua tras pasar por el equipo de ósmosis no resulta potable. La demandada dice que no existe constancia de que el agua analizada sea la extraída tras pasar por el equipo de ósmosis, y sugiere que puede haber sido cogida de otro sitio, incluso de un charco. Sobre el particular se nota en falta la práctica de una prueba pericial para conocer los motivos de tal falta de funcionamiento, o, en su caso, de un análisis practicado por un perito judicial con las debidas garantías de imparcialidad o posibles fraudes en cuanto a que el agua analizada provenga de dicho pozo. Consideramos que la carga de la prueba de tal hecho extintivo de la pretensión de la actora corresponde a la parte demandada, a la que deberán perjudicar las deficiencias probatorias, y sobre el particular la Sala no aprecia una prueba concluyente sobre tales causas.

Ante la hipótesis de que la causa fuese que la bomba sita en el pozo o aljibe, no instalada por la demandada, fuere inadecuada por el motivo que sea para suministrar agua al equipo de ósmosis inversa, también se apreciaría incumplimiento de la parte demandada, pero no por el mal estado de una parte de instalación que no ha efectuado, sino por no haber advertido previamente a la colocación del equipo de ósmosis inversa de tal posible deficiencia, destacando que la experta o entendida en la materia es la parte demandada y no la actora, y de acuerdo con un principio de buena fe contractual, recogido en el artículo 1.258 del CCi, corresponde a la parte demandada, que vende e instala un equipo de ósmosis por un importe de 11.080,78 euros, un examen pormenorizado del estado del aljibe o pozo y de su bomba de extracción, al objeto de determinar si la misma es apta para suministrar agua en las condiciones que exige el equipo de ósmosis inversa, y si el estado de la misma es deficiente, debe advertirlo a la otra parte, y si la misma no quiere cambiarla, abstenerse de realizar la instalación, teniendo en cuenta que obviamente, tal bomba puede ser exterior al equipo instalado, pero es imprescindible o necesaria para que el agua extraída acceda al equipo de ósmosis, y no puede olvidarse que la finalidad del contrato es que el cliente pueda obtener agua potable para su consumo, y si ello no puede obtenerse con la simple instalación del equipo vendido, obviamente se frustra la finalidad del contrato, aunque lo sea por una parte del equipo no instalada por dicha demandada. Del mismo modo que, si el pozo o aljibe está sucio o el agua tiene un exceso de lodo, tal circunstancia debe ser advertida por la parte demandada a la actora, y si no puede subsanarse, no acceder a efectuar una costosa instalación que carece de utilidad, o esperar a que el defecto sea subsanado previamente a la instalación, reiterando que el aspecto esencial de dicho contrato es que el cliente pueda obtener agua potable, y tal finalidad no se ha conseguido. Se considera una actitud no acorde con tal principio de buena fe, la posibilidad de vender el equipo como sea, silenciando que sin un previo cambio de la primera bomba de extracción no podría obtenerse la finalidad deseada, pues es obvio que con el sobrecoste que tal modificación comportaría, el cliente podría no haber suscrito finalmente el contrato, probablemente por reputarlo demasiado costoso para sus pretensiones.

En cuanto a otros argumentos de la recurrente, cabe reseñar que corresponde a la demandada la carga de la prueba de la advertencia de que la bomba de extracción antedicha no era apta, previamente a su instalación, y tal hecho no es ha probado; que la demandada no ha cumplido con lo convenido, puesto que no se ha conseguido obtener agua potable con el equipo instalado, que finalmente resulta inútil para la parte actora; no compartimos los argumentos de analogía referidos por la recurrente de quien compra un caballo que no puede montar por dolores de espalda o unos guantes para una persona que le falta un dedo, pues se trata de hipótesis muy distintas a la que nos ocupa, pues el equipo es posible que no tenga en sí ningún defecto, pero su finalidad única es obtener agua potable, y en el supuesto enjuiciado ello no puede conseguirse por una hipotética deficiencia en una parte del equipo no instalado por la parte actora, que, reiteramos, debió haber sido advertido previamente a la instalación por los expertos de la entidad demandada; y, por último, el defecto es grave, al impedir la finalidad contractual en su integridad.

En consecuencia, concurren los requisitos antedichos para la estimación de la resolución contractual, y procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente, al haber sido desestimado en su integridad el recurso interpuesto y ser la sentencia conformatoria de la de instancia.

CUARTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dª Ana López Woodcok, en nombre y representación de la entidad DYD Instalaciones Trade Ibiza SL, contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2.011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza , en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.