Sentencia Civil Nº 139/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 351/2011 de 03 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCCION DECIMONOVENA

ROLLO NÚM.351/2011 A

Juzgado Primera Instancia 3 Esplugues de Llobregat

P.ordinario núm. 369/2007

S E N T E N C I A NÚM.139/2012

Ilmos. Sres.

D.Ramón Foncillas Sopena

Dª Asunción Claret Castany

D. José Manuel Regadera Sáenz

En Barcelona, a tres de abril de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario núm.369/2007, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 3 Esplugues de Llobregat, a instancia de Fulgencio contra Leoncio , Milagrosa , Romulo , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE SANT JUST DESVERN, Luis Miguel , María Rosario Y Armando ; los cuáles penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representacion procesal de la parte demandada indicada contra la Sentencia dictada en los mismos el dia 30-02-10 por el Juez del expresado juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia contiene, entre otros, los pronunciamientos, del tenor literal siguiente: ""Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Fulgencio contra Leoncio , Milagrosa , Romulo , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE SANT JUST DESVERN, Luis Miguel , María Rosario Y Armando y se declara haber luagar a la acción negatoria de servidumbre de desagüe ejercitada, condenando a los demandados a cesar en la perturbación ilegítimia. Se condena a D. Luis Miguel , D. Leoncio , la CP de la finca sita en c/ DIRECCION000 num. NUM000 de Sant Just Desvern, D. Romulo y D. Armando a abonar conjunta y solidariamente, al actor la suma de 19.604'59 euros, en concepto de principal, y los intereses legales correspondientes en los términos señalados en el Fundamiento Jurídico Sexto de la presente resolución. Se condena a los demandados al pago de las costas del procedimiento.""

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, Milagrosa , Armando , Leoncio , Luis Miguel , Romulo , María Rosario Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE SANT JUST DESVERN, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria, Fulgencio , elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el dia 21 de marzo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma.Sra. Magistrada Dª Asunción Claret Castany.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, en calidad de propietario de la Finca registral nº NUM001 , de Esplugues de Llobregat, por compra según escritura pública de 27-01-2004, finca sita en la c/ DIRECCION001 nº NUM002 de Sant Just Desvern, ejercita acción negatoria de servidumbre de canalización de aguas fecales sobre dicha finca por parte de los demandados, en su condición de titulares de las fincas sitas en los núms. NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM000 NUM006 de la c/ DIRECCION000 de igual localidad y acción de reclamación de daños y perjuicios 19.604'59 euros por los perjuicios que ocasionó la xistencia del tubo colector con motivo de las obras iniciadas por el actor en el terreno. La sentencia de instancia tras establecer que D. Rosendo , abuelo del actor, concedió permiso en el año 1969 a D. Luis Miguel para evacuar por la finca de la c/ DIRECCION001 nº NUM002 las aguas provenientes de la finca nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 por carecer en dicho momento de red de alcantarillado entiende que en aplicación del art. 588 del Código Civil , aplicable al no regular la Compilación de Derecho Civil de Catalunya las servidumbres de un modo completo, no se cumple la imposibilidad técnica de dar salida a las aguas residuales a través del colector público ubicado en la c/ DIRECCION000 descartándose además la posibilidad de adquisición de la servidumbre usucapicón; y estima la demanda al encontarnos ante una servidumbre continua y no aparente de desagüe, en la que no consta ni en el título de adquisición ni en el Registro Público la existencia de la servidumbre, y no acreditarse que el actor tuviere conocimiento de dicho gravamen.

SEGUNDO.- Comenzar por señalar que como dice la S.T.J.C. de 20-12-2007 : "" Disposa l'art. 13.1 de la Llei 22/2001, aplicable per raons temporals al cas que la persona titular del dret de propietat o de drets reals possessoris d'una finca sense connesió a una xarxa general de sanejament o subministradora d'aigua, energia, comunciacions, serveis de noves tecnologies o altres serveis, pot exigir als seus veïns l'accés a aquesta, establint una servitud de característiques suficients per a l'obtenció del servei, amb les connexions aèries, superficials o subterrànies que corresponguin. La servitud només es pot exigir quan la connexió a la xarxa general no es pugui fer per un altre lloc sense despeses desproporcionades i els perjudicis ocasionats no siguin substancias."

La legislació catalana -autosuficient en matèria de servituds-configura les servituds forçoses com a limitacions de la propietat per interès social, de manera que, definida la necessitat en els termes que en cada cas establixi la Llei, l'amo d'una finca queda legitimat a interssar-ne la constitució amb l'obligació correlativa de l'amo de la finca servent a consentir-la.

A Catalunya, fins i tot més que la legislació del dret civil del Codi de 1881, es construeix el dret de propietat sense atorgar-li valor absolut, sinó admetent restriccions sobre la base d ela funció social de la propietat, de compormitat amb l'art. 33.2 de la nostra Constitució. El principi de la llibertat de les finques i del domini pot quedar per tant limitat per les lleis tant per raó de l'interès públic com del privat.

Encara que reconeguda des d'antic per la jurisprudència ( STS 14 i 15-12-1993 ), amb caràcter de novetat l'art. 22 de la Llei 13/1990 va regular la servitud forçosa en matèria de xarxes aèries i de conduccions superficials o subterrànies. I la va configurar no sobre la base de la impossibilitat que l'amo de la finca dominant pugui connectar les seves instal·lacions amb la xarxa pública (supòsit sobre el qual bascula, sense perjudici de les matisacions que la jurisprudència hagi pogut introduir l' art. 588 del CC ), sinó concedint el mateix dret quan l'esmentada connexió comporti unes despeses desproporcionades per a qui la necessiti, sempre que els prejudicis ocasionats a l'amo de la finca servent no siguin substancials. D'altra banda, les normes han de ser aplicades en el context social de cada moment, segons imposa l'art. 3 del Codi civil.

L' art. 13 de la Llei 22/2001, de 31 de desembre, aclareix i amplia la norma anterior tant quant al caràcter de servitud forçosa de la limitació com per flexibilitzar els conceptes (així, ara admet que l'accés que es pretengui sigui a una xarxa general sense esmentar el seu caràcter públic com feia abans), i també amb vista a la indemnització, como posteriorment s'analitzarà.

La justificació de la reforma de l'any 1990 va ser la modernització del dret civil de Catalunya i les exigències imposades pel sistema de vida actual, on cada vegada es fa més necessari que les conduccions de corrent elèctric, gas telèfon o altres telemàtiques i de nova creació puguin creuar les propietats particulars. La Compilació de dret civil de Catalunya estava pensada per una societat rural, per la qual cosa la Llei de 1990 va modernitzar, per una banda, i va regular, per l'altra, dos aspectes específics: les servituds i les relacions de veïnatge. En matèria de servituds de finques, va mirar d'adequar-les a una societat urbana i de serveis como és l'actual.

La Llei 22/2001, va configurar la servitud d'accés a la xarxa general amb caràcter propi o substantitu, i el mateix fa l'art. 566.8 del llibre V del Codi civil de Catalunya.

Per la seva banda, la STSJC de 3-2-2000 ja havia tingut en compte els imperatius de la vida actual como a causa justificativa per constituir la servitud de pas en dir que "No se trata, en suma, de pura conveniencia, capricho o arbitrio del predio que pretende convertirse en dominante. Confluyen aquí intereses particulares y públicos dignos de tutela, encaminados a la protección de la función social de la propiedad, al libre desarrollo de la actividad mercantil e industrial y a los legítimos derechos de los particulares."

TERCERO.- El primer punto debatido se centra en determinar si concurrió título enla adquisición de los demandados de una servidumbre de desagüe sobre la finca de actor. Los recurrentes entienden que existe una servidumbre voluntaria de desaGüe amparado en justo título y por tanto deberá haberse dictado sin más sentencia desestimando la demanda. Y en todo caso entienden que basta con que la conexión alternativa sea desprorcionada económica y técnicamente y comporte riesgo de perjuicios y dificultades técnicas frente a la solución existente, siempre que ésta no comporte perjuicios sustanciales al predio sirviente, no siendo indispensable que la conexión a las conducciones públicas no se pueda efectuar por otro lugar; y además la adquisición de la servidumbre por usucapión a tenor del art. 283 de la Compilación de D.C.C . vigente en el momento de constituirse la servidumbre.

Analizaremos en un orden lógico-racional la existencia o no de servidumbre voluntaria o por título.

No se discute ni es controvertido que en el año 1969, D. Rosendo , a la sazón abuelo del actor D. Fulgencio , concedió a D. Luis Miguel permiso para evacuar las aguas provenientes de la finca del segundo, sita en el nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 por la finca del primero, sita en el n º NUM002 de la c/ DIRECCION001 de Sant Just Desvern, por carecer dicha calle en el tramo que afectaba a la vivienda del Sr. Luis Miguel de red de alcantarillado, aún cuando la titular registral lo era su esposa y la abuela del actor Dª Hortensia . Se acompañó a las actuaciones el documento original firmado por el abuelo paterno del actor el 17-11-1969 y cuyo tenor es el que sigue: "He recibido del Sr. Luis Miguel (9.000 ptas.) nueve mil pesetas, en concepto de permiso, para paso de aguas de la cloaca, por el solar de mi propiedad, en fecha diecisiete de noviembre de 1969" (vid fol. 267). Tampoco resulta combatido que dicho permiso no fue conceddio ni con carácter provisional o temporal ni estaba sometido a dos condiciones, como pretendia el actor, a saber que no se edificara en la propiedad o que el Ayuntamiento de Sant Just no estableciera una red de canalización y alcantarillado en la c/ DIRECCION000 . El permiso fue concedido sin condicionamiento ninguno y no se estableció tampoco su carácter provisional o temporal. También se acredita que por el mismo tubo colector instalado, ejecutado y pagado por el Sr. Luis Miguel al Sr. Fulgencio , también evacuan las aguas residuales los titulares d elas fincas núms. NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 de la c/ DIRECCION000 , habiendose pagado al Sr. Luis Miguel la parte proporcional correspondiente a dichas conexiones. El recorrido de las diferentes conducciones

provenientes de las fincas NUM003 a NUM006 de la c/ DIRECCION000 hasta llegar al tronco común de desagüe que transcurre por la finca del actor, queda claramente reflejado en el plano del proyecto de construcción de tuberias de desagüe elaborado en el año 1969 (vid fol 259) al autorizarse el paso del desagüe por la finca nº NUM002 de la c/ DIRECCION001 , con excepción de la nº NUM003 porque todavia no estaba construida, plano del que se desconoce la autoria, aún cuando se ha apuntado en el acta de la vista fue elaborado por el técnico municipal. Que en el año 1969 no existia la red de alcantarillado en la DIRECCION000 , redactándose el proyecto en el año 1974 en el tramo comprendido entre los nº NUM005 a NUM007 , desconociéndose cuando se cosntruyó el tramo en el resto de la calle, todo y que fue con anterioridad al año 1974; no contemplándose en el proyecto de 1974 la conexión de las fincas a la nueva red (vid contestación del Ayuntamiento de Sant Just Desvern a los folios 561 y 562). El Ayuntamiento conoció y consintió la conexión a través de la c/ DIRECCION001 , puesto que cobró la tasa de construcción de conexión al alcantarillado, cuando sabia que dicho alcantarillado solo podia venir rferido a la c/ DIRECCION001 puesto que en la c/ DIRECCION000 no se construyó hasta años después. Que la realidad física del entorno de las fincas es el que sigue: la c/ DIRECCION000 se halla situada a una cota superior a la c/ DIRECCION001 , existiendo entre ambas un desnivel aproximado de 25 m; las fincas de los demandados a los que da servicio el desagüe controvertido, lindan al frente con la c/ DIRECCION000 y en la parte posterior tienen su fachada a la c/ DIRECCION001 ; como consecuencia de dicho desnivel las viviendas se hallan construidas en una cota inferior de alrededor de 5-6m respecto de la c/ DIRECCION000 por donde tienen su entrada (vid dictamen pericial elaborado a instancia de los demandados por D. Jesús María , y las explicaciones vertidas del juicio).

Pues bien, en cuanto a la posibilidad de la constitución de la servidumbre por título, cierto resula que corresponde a la parte que alega su existencia probar la misma, al constituir un principio general del derecho que la propiedad se presume libre y quien sostiene la existencia de limitaciones a la misma debe probarlas ( S.TS. 13-06-1998 ). Si bien en Cataluña, incluso en mayor medida que la legislación del derecho civil del Código de 1881, se construye el derecho de propiedad de conformidad con el art. 33,2 de nuestra Constitución . El principio de la libertad de los fundos y del dominio puede quedar por tanto limitado por las leyes tanto por razón del interés público como del privado. La normativa aplicable a nuestro caso vendria dada por la Compilación de Dret Civil de Catalunya de 21 de julio de 1960, y la normativa aplicable a aquel entonces, atendiendo a la tradición jurídica catalana (art.1 Compilación). El artículo 283 de la Compilació de Catalunya nos dice que no podrán constituirse por usucapión ni siquiera in memorial entre otras, la servidumbre:"de desaguàs per canal o per escorrin d'aigua d'una casa sobre un predi veí, si en remou o n'aixeca les terres, o la de vessar aigües sobre el predi veí que resulti de deterioraments, imperfeccions o insuficiencia de les canals, de les conduccions, dels marges o de les comportes" (cinquena) i les servituds no aparents, considerades com a tals las que no siguin facilment visibles des de l'interior del predi" (vuitena). Por lo que preciso se hace examinar si existió título constitutivo para el nacimiento y existencia de la servidumbre de desagüe.

Respecto al titulo es incontrovertido la existencia de la autorización escrita y onerosa conferida por Don. Rosendo en el año 1969 al Sr. Luis Miguel para el paso de las aguas provenientes de la finca de la c/ DIRECCION000 por la finca de la c/ DIRECCION001 nº NUM002 de Sant Just Desvern. Autorización escrita conferida sin ningún condicionamiento, ni provisionalidad ni temporalidad, y además a cambio de un precio (oneroso). También lo es que dicha servidumbre voluntaria no fue inscrita en el Registro de la Propiedad ni tampoco se hizo constar en el título de adquisición del demandante otorgado ante Notario el 27-01- 2004. Pero no podemos desconocer la relación parental-familiar que une a las partes. El Sr. Rosendo era el abuelo del actual propietario, y la vendedora, esposa del fallecido y abuela del actor. No podemos, en dicho contexto, entender que el adquiriente de la finca de la c/ DIRECCION001 nº NUM002 Don. Fulgencio fuera un tercero de buena fe al que le resultaba exigible la constatación o reflejo de la servidumbre voluntaria constituida por el abuelo ni en el título de aquisición ni en el Registro Público, al no poder ser considerado tercero de buena fe y por ende no imprescindible constase la servidumbre en el Registro de la Propiedad para que le fuera oponible. Hay base probatoria en razón de los íntimos lazoas familiares para presumir que el actor conocia la existencia de la servidumbre en el momento de adquisición de la finca. Y en todo caso al no concurrir en él carácter de tercero a que se refiere el art. 34 de la L. Hipotecaria.

Ciertamente es doctrina consolidada del TS (SS de 20-05-1992 ) que cita las de 07-11-1911 y 08-05-1947 , 18-11-1992 , 24-03- yn 14-12 de 1993) que, pese a no hallarse inscrita la servidumbre, cuando conste que el tercer poseedor del predio sirviente conocia su existencia, bien sea por su carácter aparente, bien por haberse acreditado por otros medios, no puede ampararse en tal falta de inscripción y, por tanto, frente a él producirá plenos efectos. Además como dice la S.T.S.J.C de 20-12-2004:"Ciertamente el título constitutivo es precedente necesario para el nacimiento de la servidumbre a la vida jurídica, pero tanto la existencia como la naturaleza de dicho título han sido interpretadas históricamente de forma espiritualista y abierta, tanto por el TS como por esta Sala, siempre que quede constancia fáctica de su realidad y de su contenido. Por título puede entenderse "cualquier acto jurídico, oneroso o gratuito, "inter vivos" o "mortis causa", a virtud del cual se constituya esta limitación del derecho de propiedad, realizado por el titular del predio sirviente", como dicen las sentencias del TS de fechas 02-06-1969 , 30-04-1993 y 01- 03-1994". També convé recordar que, tal i com indica la STS de 18-11-03 , el títol tampoc requereix de l'existència d'escriptura pública, i, especialmente, que:"en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la rpesunción de libertad del fundo ( sentencias de 30-10-59 , 08-04-65 y 30-09-70 ); y su doctrina ha sido explícitamente ratificada por la sentencia de 27-02-1993 , citando a su vez la intermedia de 08-10-1988 , por la de 19-07-2002 y, tambioén en cierta medida, por la muy reciente de 24 de marzo del corriente año, en cuanto exige la plena acrditación por el demandado del título constitutivo de la servidumbre de desagüe carente de constancia registral".

Por todo ello, hemos de concluir, acreditada la existencia de una servidumbre voluntaria de desagüe al concurrir título constitutivo suficiente, y no poderse predicar del actor Sr. Fulgencio la condición de tercero de buena fe en los términos del art. 34 de la L.H ., al ser familiar directo (nieto) de la persona que concedió la servidumbre voluntaria y de la persona que le vendió la finca.

Debe en base a todo ello ser revocada la sentencia de instancia y desestimar el petitum de la acción negatoria de servidumbre de desagüe de aguas residuales ejercitada por el actor.

CUARTO.- Finalmente, examinaremos la petición indeminizatoria concedia en la instancia en la cuantia reclamada de 19.604'59 €

y derivado de los gastos directamente relacionados con el tubo colector de desagüe a raíz de las obras de construcción efectuadas en el terreno de la c/ DIRECCION001 nº NUM002 de Sant Just.

Al respecto debe indicarse que es conocidísima la jurisprudencia sentada respecto la correcta interpretación del artículo 1214 del CC (doctrina aplicable al actual artículo 217 de la LEC ) en cuanto se refiere a que posición litigante -actor o demandado - corresponde probar los hechos deducidos en juicio y que resulten controvertidos, habiendo reiterado en diversos fallos el TS que este artículo no contiene norma valorativa de prueba y que sólo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al Juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga de la prueba que a cada parte corresponde: al actor la de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos ( SS del TS de 15-04-1982 , 07-06-1982 , 31-10-1983 , 15-02-1985 , 15-09-1985 , 07-01-1986 , 23-09-1986 , 10-06-1986, 23- 09-1986 y 08-03-1991 , entre otras).

La aplicación de esta doctrina ha de efectuarse de forma armónica en conexión con los hechos debatidos en el pleito y que son probados y de modo subsidiario para cuando no exista prueba suficiente.

No puede ser acogido el recurso en dicho extremo. Puesto que reexaminado el acervo probatorio no advertimos errónea ni ilógica valoración de la prueba en la forma realizada por el Juzgador "a quo". Se acredita en las actuaciones que con motivo de las obras iniciadas a instancia del propietario del terreno Sr. Fulgencio para la construcción de una vivienda unifamiliar la presencia de la tuberia encareció la obra al tener que ser desviada provisionalmente para proceder y continuar con los trabajos de excavación, rebaje y construcción de muro de contención y luego volver a colocarse enel lugar inicial para haer lo propio en el lado contrario de la finca. También que con motivo de los trabajos de excavación y aumento de tierras previos al inicio de la cimentación de la vivienda, el colector de desagüe tuvo que ser reparado al haber quedado "colgado" y suspendido dado el fuerte desnivel. Así lo corroboraron los miembros de la Dirección facultativa de la Obra, Sr. Benjamín (arquitecto director) y Sr. Federico (arquitecto técnico). El propio perito de los demandados Sr. Jesús María reconoció en el acto de la vista que el traslado provisional y la posterior ubicación definitiva en el mismo lugar donde se encontraba originalmente, podia obedecer a la necesidad puntual de construcción del muro de contención. La factura incorporada al fol 92 cuantifica los trabajos que provocó la presencia y existencia de la tuberia de desagüe de las aguas residuales de las fincas vecinas en la suma reclamada 19.604'59€ (IV incluido) que tuvo que abonar el actor a la constructora; suma que no ha quedado desvirtuada ni contradicha de un modo certero ni adeudado, a pesar de la cuantificación que realiza el perito Sr. Jesús María , en su dictamen, al tratarse de una valoración tan solo estimativa en atención a los precios oficiales por el ITC; sin que además diere y ofreciere, en consecuencia, una explicación puntual y razonada del importe de aquella valoración contenida en su dictamen pericial, en el acto de ratificación por la parte proponente, a l no formalizarse ninguna pregunta al perito en orden a determinar y explicar la valoración contenida en su dictamen.

En consecuencia debe ser mantenido el petitum indemnizatorio.

QUINTO.- La parcial estimación del recurso de apelación nos conduce a no hacer expresa declaración de las costas causadas en la presente alzada -398.2 LEC- ni tampoco en la instancia dado la parcial estimación de la demanda - art. 394.2 LEC -

Fallo

LA SALA ACUERDA: SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Jorge Navarro Bujia, en nombre y representación de los demandados, Dª Milagrosa , D. Armando , D. Leoncio , D. Luis Miguel , D. Romulo , Dª María Rosario Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE SANT JUST DESVERN, contra la Sentencia dictad en fecha 30 de febrero de 2010 por el Juzgado Primera Instancia 3 Esplugues de Llobregat, en autos de Juicio ordinario num. 369/2007; que REVOCAMOS PARCIALMENTE en el único sentido de desestimar la acción negatoria de servidumbre de desagüe ejercitada por el actor D. Fulgencio frente a los demandados indicados anteriormente, manteniendo el resto de pronunciamientos, manteniendo la otra petición contenida en la demanda. En cuanto a las costas no se hace expresa declaración de las causadas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si concurrieren los presupuestos legales ( artículo 477 de la Lec )ante el T.S.Justicia de Catalunya.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.