Sentencia Civil Nº 139/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 46/2012 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00139/2012

SENTENCIA Nº 139

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

MAGISTRADOS/AS:

DON JUAN SANCHO FRAILE

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE : DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SOBRE : MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS DE DIVORCIO Nº 168/2008

LUGAR : BURGOS

FECHA : VEINTIOCHO DE MARZO DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación número 46 de 2.012 dimanante de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas nº 761/2010, sobre modificación de medidas definitivas de divorcio nº 168/2008 , del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Miranda de Ebro (Burgos), en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de Octubre de 2011 , siendo parte, como demandante-apelante, DON Marcos , representada, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Elena Cano Martínez y defendido por el Letrado D. Miguel Angel Montejo Labarga; y como demandada-apelada-reconviniente, DOÑA Marina , representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Francisco Javier Villamor Cantera, y defendido por el Letrado D. Alvaro Gracia Castillo; habiendo sido parte, igualmente, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO : Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " En virtud de todo cuanto antecede: Primero.- Se desestima íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de Marcos . Segundo.- Se estima íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de Marina , efectuándose los siguientes pronunciamientos:- Se priva de la patria potestad sobre el menor, Luis Andrés , a Marcos .- Se suspende el régimen de visitas establecido a favor de Marcos respecto del menor Luis Andrés , fijado en la sentencia 168/2008 de 27 de noviembre, del Juzgado de primera instancia nº 1 de Miranda de Ebro .- Se mantiene la pensión de alimentos establecida en la sentencia 168/2008 de 27 de noviembre , en la cuantía de doscientos cincuenta euros (250 €) mensuales, en los mismos términos que fueron fijados en la sentencia de divorcio. Tercero.- No procede especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Marcos se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 20 de Marzo de 2.012.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Marcos (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 17-10-2011 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 1 de Miranda de Ebro por la que se desestimó su pretensión de modificación de la medida de pensión alimenticia de su hijo menor aprobada en 250€/mes por la sentencia de divorcio de fecha 27-11-2008 y por la que se acordó la privación de la patria potestad y suspensión de visitas.

Pretende la parte apelante que se reduzca la pensión alimenticia a 150€/mes y que se revoque la privación de patria potestad y suspensión del régimen de visitas.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que no se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada únicamente en cuanto a la pretensión de modificación de la pensión alimenticia (Demanda principal).

El legislador prevé la posibilidad de variación de las medidas judiciales establecidas, siempre y cuando concurra el supuesto de hecho contemplado en los artículos 90 y 91 del Código Civil , es decir en los casos en que se produzca " una alteración sustancial de circunstancias" .

En el presente caso resulta como en el proceso de divorcio se dictó Sentencia con fecha 27-11-2008 por la que se aprobó entre otras la medida de pensión alimenticia del menor a cargo de su padre en cuantía de 250€/mes actualizables anualmente conforme a los índices de IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya, así como mitad de los gastos extraordinarios de educación y salud que no estén cubiertos por la enseñanza pública y el sistema público de salud.

Entonces el demandante ya trabajaba de forma discontinua, pero lo cierto es que actualmente acredita como ha percibido prestación por desempleo en septiembre de 2010 por 450€/mes y que actualmente trabaja en un bar de copas únicamente en fines de semana, sin que consten sus ingresos pero acreditando importantes gastos, la existencia a su cargo de 2 préstamos, el alquiler de una vivienda y habiendo tenido un nuevo hijo con su pareja actual.

Todas estas circunstancias sino justifican la reducción de la pensión alimenticia en los términos en que fue interesada si lo hacen para una cierta reducción en la pensión alimenticia que venía aprobada.

Valorando todas esas circunstancias se estima adecuado reducir la pensión alimenticia fijándola ahora en cuantía de 200€/mes pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables anualmente conforme a los índices de IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya, manteniendo el pronunciamiento existente sobre gastos extraordinarios.

TERCERO .-En cuanto a la privación de patria potestad cabe señalar que se estiman plenamente acertados los razonamientos expuestos en este aspecto por la resolución apelada.

El Artículo 170 CC establece:" El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial".

El Artículo 154 CC establece que :" Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres.

La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica.

Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades:

1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2. Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad" .

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1996 señaló que :" la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada".

Por otra parte y en S. del 10 de Noviembre del 2005 indicaba:" En efecto, sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de Julio y 18 de Octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 1992 y 31 de Diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo. En este caso, las circunstancias de personas y tiempo que describe la sentencia recurrida no pueden ser consideradas como expresión de un incumplimiento que deba ser valorado como causa de privación de la patria potestad y, por tanto, el fallo judicial al desestimar la pretensión de privación de la misma ha aplicado correctamente la norma que se dice infringida.

... el legislador, ejerciendo su libertad de configuración normativa, puede elegir libremente proteger o no penalmente a los hijos de las crisis familiares frente al incumplimiento de sus progenitores de las obligaciones asistenciales que les incumben y judicialmente declaradas, pero una vez hecha esta elección no puede dejar al margen de la protección a los hijos no matrimoniales sin incidir en una discriminación por razón de nacimiento que proscribe el artículo 14 de la Constitución . ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Abril de 1997 ).

El TS en Sentencia del 10 de Febrero del 2012 ha señalado:" La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Tal como se ha dicho reiteradamente en las sentencias de esta Sala, las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes . La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]".

CUARTO.- En el presente caso la privación de la patria potestad del padre se ha fundamentado en:

- que no ha asistido a las visitas establecidas en resolución judicial desde el mes de agosto de 2009, sin atender tampoco a su obligación de pago de la pensión alimenticia, corroborado por los informes del equipo sico-social y del Punto de Encuentro (de fecha 4-4-2011), mostrando desinterés y no justificando su estado de salud su falta de asistencia durante tan largo periodo.

- Su incomparecencia incluso a la prueba de interrogatorio en el acto de la vista

- que el seguimiento de las visitas produjo alteraciones conductuales en el menor que desembocaron en el tratamiento sicológico y siquiátrico.

La sentencia razona adecuadamente la privación de patria potestad y suspensión de visitas acordadas.

El informe pericial sico-social emitido en fecha 30-11-2009 puso de manifiesto: " Son varias las situaciones o comportamientos parentales que ha experimentado el menor desde su nacimiento: -Un estilo de vida inadecuado con conductas delictivas y asocíales de sus

progenitores (tráfico y consumo de drogas, agresividad, rigidez, falta de

comunicación y afectividad).-Modelo educativo poco cohesionado y divergente.-Grado elevado de hostilidad con la familia extensa. Esta grave situación ha incidido sobre el menor ocasionándole un "Trastorno de Ansiedad" objetivable a través de una serie de problemas comportamentales: escasa tolerancia a la frustración , actitudes manipulativas y conductas de oposición y desobediencia. Gracias a la intervención pedagógica, social y psicológica solicitada por la progenitura estos problemas están remitiendo. Del mismo modo, el trabajo personalizado llevado a cabo con Da Marina está dando sus frutos, apreciándose una reducción de su nivel de ansiedad y siendo capaz de poner en práctica estrategias educativas adecuadas al momento evolutivo y a las circunstancias específicas de su hijo. Por último, el progenitor ha dado muestras de menor implicación parental: pago irregular de la pensión alimenticia, interrupción del régimen de visitas de manera unilateral y desinterés y falta de colaboración con los profesionales intervinientes en el proceso psico-educativo del menor."

En informe emitido en fecha 9-6-2011 se indica: "Al igual que en la exploración anterior (30/11/09) Marcos responsabiliza a los demás de todo lo que ocurre a su alrededor. Justifica su desconocimiento y falta de interés, en cuestiones relacionadas con Luis Andrés , proyectando la responsabilidad en terceras personas (madre, los profesores, técnicos del PEF...).Intenta dar una imagen "positiva" de sí mismo como padre, informando que se encuentra al corriente de la evolución escolar del menor teniendo una coordinación periódica con el Centro Escolar:"cada 6 meses llamo para ver cómo va"; desde el Centro se desmiente este dato, reflejando que se ha personada en una única ocasión y por motivos económicos. Fortuitamente, dentro de las instalaciones de los Juzgados se produce un encuentro padre-hijo, en el que no se reconocen siendo la progenitura quien les presenta y es el momento en el que obtiene la información que nos transmite en la exploración, sobre la situación escolar del menor. Marcos mantiene el mismodiscurso y actitud que en la anterior exploración, dónde presentaba una actitud victimista: "si no es culpa mía porque voy a tener que poner yo el remedio"; por otra parte, justifica su ausencia en las visitas por motivos de salud, aportando informes médicos. En una de las ocasiones, acude al Punto de Encuentro acompañado de su hija Sara para presentar los informes médicos en los que basa su incapacidad para hacerse cargo de Luis Andrés durante el fin de semana. En la exploración actual y preguntado sobre el objeto pericial y su interés por mantener un Régimen de Visitas con su hijo, contesta: "yo tengo que ocuparme primero de lo mío, antes de solucionar lo de los demás". Está de acuerdo con la interrupción de visitas y así lo manifiesta expresamente" "En cuanto a la situación actual de Luis Andrés , podemos decir que el menor ha superado el estado de ansiedad que motivó su tratamiento en la Unidad de Salud Mental Infanto-Juvenil, presentado un estado evolutivo acorde a su edad. Consideramos que tras la separación conyugal, los problemas que presentaba el menor de ansiedad , depresión, comportamental, etc. podrían venir derivados de la situación de conflictividad entre progenitores, tal y como se refleja en los informes profesionales, dado que a partir de la interrupción de visitas con el progenitor, el menor se ha estabilizado a nivel emocional,intelectual, comportamental, incluso en su saludfísica (menor numero de consultas médicas). Marcos lleva desde el 1 de agosto de 2009, 22 meses, sin realizar las visitas estipuladas con su hijo, sin interesarse tampoco por su situación, alegando problemas de salud y económicos, no considerando que Luis Andrés sea su responsabilidad. Por todo ello, consideramos que podría ser beneficioso para Luis Andrés suprimir el Régimen de Visitas con su progenitor. Al ser preguntado sobre esta cuestión. Marcos se manifiesta de acuerdo".

La falta de asistencia a las visitas por parte del padre no puede entenderse justificada por el estado de salud invocado (hernias discales), teniendo en cuenta el largo periodo dejado por el padre sin ejercer las visitas (22 meses) ni interesarse por su situación, a lo que se añade el incumplimiento de la obligación de pagar los alimentos.

El cese de la situación de baja del progenitor y la mejor situación actual del menor no justifica que el padre no esté incurso en causa de privación de patria potestad, pues el desinterés mostrado es manifiesto (incluso hasta para acudir al juicio en el que se ventilan tan importantes cuestiones) y la evolución del menor parece aconsejar todavía su falta de relación.

Por todo ello procede confirmar en este aspecto la resolución apelada.

QUINTO.- Costas.- Ante la estimación parcial del recurso y de las pretensiones actoras y en aplicación de los artículos 394 y 398 LEC , no hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Marcos contra la sentencia dictada en fecha 17-10-2011 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 1 de Miranda de Ebro, acordamos su revocación parcial en el solo sentido de estimar la Demanda principal interpuesta por dicha parte contra Marina acordando la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia aprobada por la sentencia de divorcio dictada en fecha 27-11-2008 , acordando ahora su fijación en la cuantía de 200€/mes pagaderos y actualizables en la forma allí indicada, manteniendo el resto de pronunciamientos realizados en cuanto a la reconvención.

No se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.