Sentencia Civil Nº 139/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3136/2012 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.01.2-10/002210

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3136/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 563/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Higinio

Procurador/a/ Prokuradorea:BEATRIZ LEZAUN ABAD

Abogado/a / Abokatua: ANE MIREN ARRESE IMAZ

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Felisa

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR GALARZA ELOLA

Abogado/a/ Abokatua: ELOY LUCIO DIAZ LURI

SENTENCIA Nº 139/2012

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a ocho de mayo de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 563/2010, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa (GIPUZKOA) a instancia de Higinio apelante, representado por el Procurador Sra. BEATRIZ LEZAUN ABAD y defendido por la Letrada Sra. ANE MIREN ARRESE IMAZ contra MINISTERIO FISCAL y Felisa apelado, representado por la Procuradora Sra. MARIA PILAR GALARZA ELOLA y defendido por el Letrado Sr. ELOY LUCIO DIAZ LURI; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de noviembre de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tolosa se dictó sentencia con fecha 30/11/2011 , que contiene el siguiente FALLO:

' ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la representación procesal de Felisa contra Higinio , decretando la disolución del matrimonio por divorcio, y acordando, la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y pudiendo vivir los cónyuges separados, cesando la presunción de convivencia, y ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONALinterpuesta por la representación procesal de Higinio contra Felisa , adoptando las siguientes medidas de la situación que se constituye.

Atribución de la guarda y custodia del hijo menor, Luis Antonio , a Raquel Soto Leunda, compartiéndose por ambos progenitores la patria potestad ordinaria del mismo.

Atribución a los hijos Luis Antonio y Irene , y al progenitor custodio, Felisa del domicilio conyugal, sito en CALLE000 , NUM000 NUM001 de Lazkao, así como el ajuar doméstico.

Fijación de un régimen de visitas, comunicación y estancia del Sr. Higinio para con su hijo Luis Antonio :

martes y jueves, desde las 17.00 hasta las 20.00 horas.

Fines de semana alternos, desde las 17.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo.

Las entregas y recogidas serán flexibles.

El anterior régimen de visitas, comunicación y estancia se establece sin perjuicio de ser ampliado de común acuerdo entre los progenitores.

Respecto de la hija mayor de edad, Irene , no se establece régimen de visitas, comunicación y estancia alguno.

Fijación de una pensión por alimentos con cargo al Sr. Higinio , a favor de su hija Irene , de 50 euros mensuales, y a favor de su hijo Luis Antonio , de 100 euros mensuales, que serán actualizables anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo oficial que le sustituya, y pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, hasta que, una vez alcanzada la mayoría de edad, los hijos se hayan independizado económicamente.

En cuanto a los gastos extraordinarios, éstos se abonarán al 50% entre ambos progenitores, teniendo dicha consideración los relativos a la asistencia médica, farmacéutica u hospitalaria, no cubiertos por la Seguridad Social, y aquéllos otros de especial singularidad, que la salud y la crianza de los hijos del matrimonio comporte, así como libros, tasas de academia y universidad.

En cuanto a los préstamos solicitados por los progenitores, éstos serán abonados al 50% entre ambos progenitores, hasta que se lleve a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales.

Se atribuye, a la Sra. Felisa el uso del vehículo Volkswagen YY....UY hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Todo ello, sin especial pronunciamiento en materia de costas '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente la Ilma Sra Magistrada Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se impugna el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos de los dos hijos de la pareja , debiendo determinarse en primer lugar , sí ambos hijos tienen derecho o no a percibir dicha pensión , entendiendo el apelante que la hija mayor , Irene , reconoció en la vista que trabaja en el Bar Zelata de Lazkao disponiendo de ingresos , por lo que no ha de establecerse pensión para la misma y en cuanto al hijo menor , Luis Antonio ,partiendo del reconocimiento de dicho derecho al hijo , la cuestión se centra en el importe mensual de la misma y la persona obligada el pago.

En cuanto al primer aspecto el apelante señala que aun cuando incialmente se solicitaba el importe de 350 euros , en el acto de la vista se modificó tal pretensión en un importe de 200 euros , suma en la que ha de establecerse la pensión solicitada.

Y que partiendo de tal premisa en la resolución recurrida se impone al apelante el abono de 100 euros , solicitando sea dispensado del abono de dicha suma en consideración a la absoluta insolvencia y total carencía de ingresos con los que poder atender a dicha obligación ante su enfermedad , siendo sustancialmente mejor la situación económica de la Sra Felisa como se observa de los movimientos de la cuenta de su negocio , negocio de bar del que es titular exclusiva y que le reporta ingresos que han permitido cubrir hasta la fecha y aun hoy permiten cubrir la totalidad de los gastos de la familia, incluida la amortización de los préstamos gananciales.

En cuanto a la amortización de los prestamos gananciales solicita sean amortizados al 100% por la Sra Felisa atendiendo a las circunstancias antes expresadas.

Por lo que se refiere a la pensión por desequilibrio económico/ compensatoria solicitada por el apelante a su esposa y no resuelta en la sentencia por entender que fue formulada extemporáneamente , entiende el apelante que no fue así y concurren los requisitos para su establecimiento y la situación de desequilibrio del art 97 del C.Civil .

Por último , no hay fundamento para que se deniega el apelante el uso del vehículo volkswagen.

SEGUNDO.-Determinados de manera clara los motivos de impugnación de la resolución recurrida ex art 465-5 de la L.E.Civil se procedera solamente al examen de los mismos comenzando por la pensión de alimentos y la obligación de los mismos respecto a la hija , Irene , sosteniendo el recurrente que dispone de independencia económica.

En este punto en la resolución recurrida se señala que trabaja por horas en un bar , sin contrato , actividad de carácter esporádico que si bien coadyuba al abono de sus gastos no puede entenderse como independencia económica , por otro lado se hace mención expresa a la díficil situación económica del apelante que cobra 300 euros mensuales por una incapacidad temporal, vive en casa de su madre y que sus hermanos le ayudan económicamente.

Con el recurso de apelación se aportan certificación de Muprespa en que consta que el apelante percibió una prestación por incapacidad temporal desde el 14-04-2.011 hasta el 11-12-2.011 y certificación del Servicio Público de Empleo de que no percibe prestación alguna por desempleo.

En la contestación a la demanda se señalaba que , tras la sentencia dictada en el procedimiento seguido por un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género al imponersele la orden de alejamiento , tuvo que abandonar la vivienda familiar y se vió imposibilitado de seguir trabajando en el negocio de bar , llegando a un acuerdo con su esposa y no pudiendo desarrollar su trabajo en el negocio de bar de ambos percibe de ella 400 euros.

Acuerdo que consta en el documento nº 2 de la contestación folio 56.

En el acto del juicio el demandado solicita que se establezca pensión por desequilibrio económico , se reconozca por haber cambiado las circunstancias económicas y hasta tanto pueda trabajar , recuperado.

El demandado manifiesta que trabajó en la opel 23 años y de autónomo en el bar año y medio o dos años, está de alta de autónomos como colaborador de su esposa , durante los años que ha trabajado para otros ha estado su esposa , y luego como ayudante de cocina pero hacia de todo , que no le ha ofrecido su esposa llevar el bar en solitario , pero se lo ha trasmitido su abogada le ha dicho que no , los ingresos del bar la única fuente de la familia de ello han vivido todos , su hija , Irene , no sabe si estudía lo que sabe es que esta trabajando en un bar y luego le ayuda a su madre.

No sabe sí su hija utiliza el coche para ir a la facultad, se apuntó en el Inem ,tiene la casa es casi suya , tiene más patrimonio que su esposa.

Tenía firmado un documento con su esposa de que no podía entrar en el bar y le pasaba 400 euros.

Las cuotas de autónomos se las paga su esposa y el seguro del coche él y las deudas de la familia su esposa.

Con el chaval se lleva regular , les propuso a los dos de hablar y a fecha de hoy nada.

El domicilio familiar es propiedad de él de soltero , sobre esa vivienda hipoteca de 105.000 euros para adquirir el negocio , vive con su madre.

Hasta hace cuatro meses le daba a su madre 150 euros porque su esposa le pasaba los 400 euros , cuando se terminó el compromiso no le pasa nada a su madre.

Los ingresos en la actualidad lo de la baja 300, 58 euros, de Muprespa , tiene acudir cada 12 días a la Mutua para que le den el alta médica.

Cuando le den el alta va a perder esa cantidad, no tendra derecho al desempleo ,pués cotiza como autónomo.

Intentó volver al bar el 16 de abril , pero no pudo volvera a trabajar no pueden trabajar juntos en el bar.

El negocio de su esposa , pero los rendimientos gananciales , aunque pone en el contrato nunca ha cobrado nada aunque aparezca 400 euros.

Tras la orden de alejamiento su esposa ha pagado las deudas con dinero del bar , dinero ganancial.

Después a extinguirse los 400 euros no le ha dado nada.

Su esposa plan de ahorro en Zurich , se paga 100 euros de la cuenta ganancial.

El pequeño estudia y cree que su hija si pero no lo sabe seguro , su otra sobrina le dijó que a lo mejor lo dejaba para coger otra carrera , estaba estudiando psicología , trabaja en un bar el Bar Zelata , ingresos en la cuenta personal desde hace dos años que es más o menos desde que trabaja.

No sabe lo que ganaba exacto , unos 300 euros a la semana , metía muchas horas.

Sus hijos comen y cenan en casa de su madre , cuando podía el le ayudaba.

Una persona de la limpieza en casa su esposa , unos 80 euros al mes .

Su hijo en la Ikastola San Benito se paga matrícula y cuota de 35 euros , para compra cartulinas y algo que surge de la escuela.

Le dan paga .

La actora refiere que viven en la vivienda privativa de Higinio , tiene hipoteca de 105 .000 euros para compra el local del bar y reforma en la casa.

Le consta vive en casa de su madre.

En octubre orden de alejamiento ella trabaja en el bar , termina el plazo de la orden y no pueden trabajar juntos , trabaja en el bar abona los prestamos y los gastos con los ingresos del bar que son gananciales, el bar esta a su nombre , cuando trabajaba en la opel le ayudaba en el bar y cuando deja la opel le pone como colaborador con un contrato pone 800 euros que nunca ha cobrado.

Antes del problema de octubre trabajaba en el bar.

Todos los abonos no son todos los ingresos hace pagos.

Sabe que tiene un plan de ahorro de cien euros que se pasa de la cuenta de los dos a Zurich , no sabe el importe que tiene en la actualidad , las deudas del bar se pagaron con el rescate.

Irene no va a dejar de estudiar va cambiar de carrera de psicología segundo año a magisterio , trabaja además mete unas horas en el bar , no sabe si tiene solicitud vivienda de protección en Lazkano , en la cuenta de Kutxa los ingresos no sabe de que son , si son del bar, no tiene contrato en el bar.

El hijo 35 con algo la cuota del colegio , comen y cenan en casa de la abuela , antes en el comedor del colegio , hasta que llegaron a un acuerdo con la abuela , ahora Irene no , no sólo las cuotas , también matrículas , apartando eso como gastos extraordinarios con 200 euros puede cubrir los gastos.

Cree no tiene más ingresos que los 300 euros de la prestación de incapacidad.

Ella la unica titular del negocio , paga la cuota de autonomo de él no sabe si la va a pagar y no sabe si le va a dar de baja , puede trabajar el sólo y se retira ella , cree que tiene problemas de salud.

Irene refiere que estudia psicología esta en segundo , le quedan dos , tiene intención de cambiar de carrera , no esta a gusto , mete algunas horas en el bar , desde hace dos años , no tiene contrato , no le han ofrecido , vive con su madre y su hermano en el domicilio familiar , estudía en San Sebastian y en su cuenta en Kutxa y viendo el desglose desde 2.009 hace ingresos de 500 , 600 , 745 euros etc , en el año 2009 dos mil pico , el año pasado 7.000 y pico euros y este año unos 3.000 euros , estan cantidades de las horas que mete en el bar.

Con estos ingresos paga sus gastos , justo pero le llega.

Desde hace años comen y cenan en casa de su abuela , ella ahora sí desde este problema.

No ha hecho solicitud de vivienda de protección oficial , gasto en la universidad la matrícula que paga en cuatro cuotas, no sabe si esta domiciliada en otra cuenta el pago de la matricula.

Los libros , los viajes los paga ella.

Patricia manifiesta que son varios hermanos cinco , vive en Alsasua es la que más cerca esta de su hermano , conoce que va al médico, no tiene ingresos sólo el de la baja trabajaba en el bar , le ha acompañado y les han dicho que siendo autónomo no le corresponde ninguna ayuda, los gastos del juicio lo estan pagando ellos , le estan ayudando a las necesidades y en una cuenta le meten cien euros al cobrar la baja ,antes un poco más , no recibe ningun ingreso del bar , tiene un prestamo los paga la cuñada con lo que da el bar , siempre han vivido del bar.

Su sobrina trabaja lleva bastante tiempo , su hermano problemas hepáticos y del alcohol esta con psicológos , esta buscando trabajo le es muy duro depender de sus hermanos, no puede trabajar las pastillas son fuertes , no le recomiendan trabajar, no puede trabajar en el bar en estos momentos.

TERCERO.-Respecto a la pensión alimenticia son objeto de recurso y por ende, de debate dos cuestiones , la cesación de la misma ante la carencia de ingresos del apelante y de otro , que se suprima la pensión alimenticia para la hija mayor , Irene , por disponer de ingresos.

Para el examen de la primera cuestión se tiene que partir de la configuración de la pensión alimenticia como una obligación que compete , tanto del padre como de la madre, con independencia de que convivan o no con los mismos estableciendo el primer párrafo del artículo 92 del C.Civil que 'la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos'.

En todo caso, al recaer sobre los dos la obligación de prestar alimentos, como señala el artículo 145, se repartirá entre ambos el pago de la pensión en cantidad proporcional al caudal respectivo, previendo el caso de que por circunstancias especiales y de urgente necesidad se puede obligar a una de ellas a que los preste sin perjuicio de su derechos a reclamar a los demas obligados.

Si se tiene en cuenta que la ausencia de medios de fortuna en el alimentante es razón para extinguir la obligación de prestar alimentos ( art. 152.2 del C.Civil ) e incluso para la determinación de la cuantía ha de atenderse no sólo a las necesidades del beneficiario sino al caudal del obligado a prestarlos (art. 146).

La Jurisprudencia se ha encargado también de establecer el origen y las características de esta obligación alimenticia: como expresa la Sala Primera del T. S. en sentencia de 1 de marzo de 2001 :'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentanteteniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil EDL1889/1 , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio,prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil '.

En cuanto a la suspensión del pago de la pensión de alimentos en determinados supuesto como mientras el padre está en prisión, existe una posición mayoritaria que se decanta por la negativa a la misma, en este sentido podemos citar la sentencia de la AP de Córdoba (Secc. 2ª) de 12 de marzo de 2.007 , cuando mantiene que: 'En definitiva, se suscita el problema de si procede o no la fijación de una pensión alimenticia a favor de los hijos en los supuestos de falta de ingresos temporal del obligado , la jurisprudencia ha interpretado de forma generalizada que los términos literales del artículo 93 compelen al juez a fijarla «en todo caso» con independencia de que aquél se encuentre transitoriamente en dicha situación.

Los artículos 142 y siguientes del Código Civil no recogen sólo el derecho de alimentos de las personas que se encuentran en situación de reclamarlos, dado que cuando son varios los obligados a prestarlos, pasa a constituirse como una obligación 'mancomunada divisible', no solidaria, que se debe repartir entre ellos 'en cantidad proporcional a su caudal respectivo', significándose con ello que cuando es sólo uno el que los satisface,tiene constituido en su favor un derecho de reembolso frente a los otros deudores, siendo por esta razón por la que debe entenderse que el artículo 93.2 concede al progenitor en los procedimientos matrimoniales la posibilidad de que acreditando la falta de ingresos'

En sentencia de esta Sección de 13 de julio de 2.009 que mantiene en relación a la obligación de alimentos que :'Con carácter previo se señalará que la obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la CE y 143-2º del C.Civil como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154, párrafo segundo, 1º del C.Civil ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad (art. 110 CCivil ).

En cuanto al contenido interno de la obligación cuando sean varios los obligados a prestar los alimentos, debiendo señalarse a este respecto, conforme señalo la sentencia del TS de 12-4-1994 , que la obligación de prestar alimentos está configurada en el C.Civil como mancomunada y divisible, pues el art. 145 del C.Civil determina, que cuando recaiga sobre dos o más personas esta obligación, se repartirá entre ellos, pero no por partes iguales, sino en cantidad proporcional a sus caudales respectivos'.

Así en determinados supuestos cuando uno de los progenitores carezca de ingresos se ha admitido que sea el otro progenitor el único obligado al abono ( A.P. de Murcia sentencia de 22 de marzo de 2.004 ), por contra otras A.P. mantienen que ese preciso fijar , en todo caso, un mínimo vital aun en lo supuestos en que uno de los obligado carezca de ingresos o se halle en desempleo ello a los efectos de posterior reintegro en consonancia con la naturaleza de la prestación de alimentos y la configuración de la misma que se acaba de exponer.

En el caso concreto , los escasos ingresos del apelante y la ausencia de ellos con posterioridad , conforme a la prueba practicada en esta alzada , supone que deba establecerse , al igual que la resolución recurrida , un mínimo.

Por lo que se refiere a la obligación de alimentos respecto a la hija mayor , Irene , se debe de partir de que la misma reconoce en su declaración que trabaja en un bar , algunas horas desde hace dos años , que no tiene contrato , que con ello paga la matrícula de la universidad y sus gastos , residiendo con su madre y su hermano.

Del extracto de la cuenta de Caja Laboral a nombre de la misma no se evidencian ingreso , folio 132 y siguientes.

De la cuenta de Kutxa , obrante a los folios 217 y siguientes, se observan ingresos mensuales por diversos importes sobre los 400 o 500 euros y en determinas fechas de un monto superior febrero de 2.011 de 990 euros y 7 de septiembre de 2.010 mil euros.

Por lo que debe entenderse que ha quedado acreditada la existencia de percibo de manera continuada de las cantidades que suponen que deba concluirse en la existencia de ingresos y por ende , suprimirse la pensión para la misma atendiendo a las circunstancias del alimentante en este momento ( art 146 del C.Civil )

CUARTO.-En cuanto a los préstamos gananciales los mismos derivan, sustancialmente , de la reforma de la vivienda y de la adquisición del local donde se halla el bar.

Los mismos se deben abonar por mitad por ambos conyuges por mitad , en cuanto cargas del matrimonio.

QUINTO.-En cuanto a la pensión compensatoria debera de mencionarse que la misma no constituye un efecto primario de la separación o divorcio que opere de manera automática , sino una consecuencia eventual y secundaria.

Como reiteradamente ha señalado la Jurisprudencia no tiene índole o carácter alimenticio , sino por el contrario de naturaleza reparadora o compensatoria , tendente a equilibrar en lo posible el descenso , el desequilibrio que la separación o divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges respecto al que conserve el otro.

Por ello la posibilidad de establecimiento de dicha pensión surgue como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal , siempre , además , que concurran los requisitos del art 97 del C.Civil .

La pensión compensatoria constituye un derecho personal que corresponde a los cónyuges y que tiene por objeto obtener un resarcimiento producido por un daño de carácter objetivo que ha de ponerse de manifiesto en el momento de producirse la crisis matrimonial, al generar ésta un desequilibrio económico en uno u otro cónyuge, que implique un empeoramiento en la situación anterior que poseían en el matrimonio.

la pensión compensatoria como un supuesto de resarcimiento del perjuicio objetivo sufrido con ocasión de la separación o el divorcio y sin vinculación con ninguna idea de culpa , se afirma que su fundamento se encuentra en el principio de solidaridad basado en la concepción social y el orden de valores que el matrimonio comporta; por ser un derecho reconocido al cónyuge perjudicado, responde al principio de rogación, a diferencia de las medidas que 'ex oficio' han de acordarse respecto a los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio y disolución del régimen económico del mismo, por lo que, si existe acuerdo o consenso en la separación la situación de los cónyuges vendrá determinada por esos acuerdos y, si no existe, por la resolución judicial que la fije; habrá, pues, que atender a la pensión que en la misma se fija para ver si la separación produce o no ese desequilibrio económico en la posición del otro cónyuge que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

Pero es más, la pensión compensatoria, como medida definitiva, en ningún caso debe entenderse como carga del matrimonio porque se concede exclusivamente a favor del cónyuge perjudicado por la separación o el divorcio y surge tras la separación o divorcio por alteración de la situación económica del cónyuge más débil cuando aparece una circunstancia sustancial modificativa en la fortuna de uno u otro, lo que desemboca en un desequilibrio económico respecto de la situación existente en el momento de la ruptura.

Preciso es, pués, establecer una comparación entre los medios económicos de uno y otro cónyuge para ver si de da o no ese empeoramiento sustancial.

Finalmente habrá de destacarse que la pensión por desequilibrio habrá de fijarse teniendo en cuenta , en su caso, las circunstancias que mencionan el artículo 97, y señaladamente la contenida en el número 8 , es decir la relativa al caudal y medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge, lo que revela que estos últimos elementos constituyen más bien la base real y material de la efectividad de la pensión, pero que viene determinada esencialmente en función de las demás circunstancias anteriores (SAP Palma Mallorca 22 diciembre 1982, SSTS 2 diciembre 1987 y 29 junio 1988 ; Sentencia de 7-7-1995 ; AP de Toledo Sección 2ª ; Sentencia de 27-10-1994 ).

El T.S. en sentencia de 10 de febrero de 2.005 señala que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora y de la existencia de desequiliberio depende su reconocimiento , que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existestente constante matrimonio y si bien ya el citado Tribunal dmitió la temporalidad de la citada pensión , anticipándose al propio legislador que la ha admitido con ocasión de la Ley 15/ 2.005 , de 8 de julio , que da una nueva redacción al art 97 del C.Civil ( T.S. sentencia de 19 de diciembre de 2.005 ).

La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio , regula la pensión compensatoria con características propias -'sui generis'-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer en vacío de los arts. 100 y 101 , ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la 'perpetuatio' de un 'modus vivendi', o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el at. 97 CC -el que no la recoja no significa que la prohíba- que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts 99 , 100 y 101 CC , y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada ( T.S. sentencia de 17 de octubre de 2.008 ).

Consecuencia obligada de todo lo expuesto sera que debe ser objeto de petición expresa en momento procesal oportuno a través del ejercicio de la acción respectiva conforme al principio de rogación que rige en el proceso civil.

SEXTO.-Por lo que se refiere al vehículo ha de ponerse de manifiesto que en la reconvención se instó que se atribuyera el uso del mismo a lo que se opusó la actora alegando la necesidad del mismo para desplazarse a Ordizia donde radica el bar que regenta y residir en Lazkao y que en la resolución recurrida se acoge dicho argumento en cuanto a la mayor necesidad del vehículo por la actora dada la necesidad de desplazamiento para el desempeño de su actividad laboral en el bar.

En el recurso se alega que la actora dispone de otro vehículo y en el folio 378 obra certificación de Renault en que se evidencia la venta a la actora de un vehículo VK-....-VK con fecha 27-12-2.010 por un importe de 1.800 euros.

Por lo que debe atribuirse el uso del vehículo al apelante.

SEPTIMO.-La estimación parcial del recurso supone que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada , arts 397 y 398-2 de la L.E.Civil .

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D Higinio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tolosa de fecha 30 de noviembre de 2.011 y ; debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida en el sentido de suprimir la pensión alimenticia señalada para el hija , Ainhoa , y atribuir el uso del vehículo volkswagen YY....UY al apelante , manteniendo en lo restante los pronunciamientos de la resolución recurrida y sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con el art. 469 de la L.E.Civil y articulos 466 y 467 del mismo texto legal , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art. 208 - 4º de la L.E.Civil ).

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3136/12.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.