Sentencia Civil Nº 139/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 150/2012 de 22 de Mayo de 2012

Encabezamiento

1

S E N T E N C I A Núm. 139

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a veintidós de Mayo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 147/10, por el Juzgado de Primera Instancia nº seis de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 150/12 , a instancia de D. Cristobal Y D. Hermenegildo representados en la instancia y ante este Tribunal por la Procuradora Dª. Beatriz Villen González y defendidos por el Letrado D. Ignacio Moreno Garrido, contra D. Moises Y Dª Delfina , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª. Librada Mollinedo Saenz y defendidos por el Letrado D. Manuel Saenz Colomo y contra D. Victorino Y D. Juan Pablo representados por en la instancia y ante este Tribunal por la Procuradora Dª Librada Mollinedo Saenz y defendidos por el Letrado D. Miguel Angel Avilés Pérez.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº seis de Jaén con fecha dos de Diciembre de dos mil once .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta en nombre y representación de D. Cristobal , contra D. Victorino , y D. Juan Pablo , debo absolver y absuelvo a éstos de todos los pedimentos realizados en su contra; todo ello con expreso pronunciamiento sobre costas procesales a la parte demandante.

Que debía estimar y estimaba la excepción de falta de legitimación activa de D. Hermenegildo , en la demanda planteada por él planteada contra D. Victorino , D. Juan Pablo , D. Moises y Dª Delfina ; todo ello con expreso pronunciamiento sobre costas procesales a la parte demandante.

Que debía estimar y estimaba la excepción de falta de legitimación pasiva de D. Moises y Dª Delfina , en la demanda contra ellos planteada por D. Hermenegildo y D. Cristobal ; todo ello con expreso pronunciamiento sobre costas procesales a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por D. Cristobal y D. Hermenegildo , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero seis de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso en error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentaron sendos escritos de oposición tanto por D. Moises y Delfina como por D. Victorino y D. Juan Pablo ; remitiéndose por el Juzgado, previo emplazamiento, las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y una vez personadas las partes en tiempo y forma se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 14 de Mayo de 2.012, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la estimación de la excepción de falta de legitimación activa del Sr. Hermenegildo por parte del juez de instancia, pues la condición de poseedor legítimo de la finca queda acreditado por el hecho de que el Sr. Hermenegildo ha sido demandado como tal poseedor por quienes ahora son parte demandada y por el hecho de litigar junto al titular propietario registral.

El motivo no puede prosperar, no en vano de las propias manifestaciones del Sr. Cristobal se desprende que es el propietario en pleno dominio de la finca NUM000 , dominio que no ha sido discutido, siendo el Sr. Hermenegildo quien realiza labores agrícolas, pero la arrendataria de la finca es su esposa, manifestando que fue decisión de su suegro interponer la demanda, por lo que está acreditado que Hermenegildo no ostenta la posesión de la finca y tal y como tiene establecido la jurisprudencia, para ejercitar la acción negatoria de servidumbre de paso se requiere ser propietario o poseedor a título del dueño del predio que se pretende sirviente ( S. del T.S. de 20-X-1.980 ) sin que aproveche para la posesión los actos posesorios realizados en virtud de licencia o mera tolerancia del dueño, art. 1.942 del C.Civil , por lo que la respuesta de la resolución de instancia a la excepción planteada ha de mantenerse.

SEGUNDO.- También impugna el apelante la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de D. Moises y Dª Delfina , la respuesta a dicho motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria que el anterior, no en vano está acreditado que tanto Moises como Delfina son propietarios del predio sirviente no del dominante y, en consecuencia, no están legitimados pasivamente para soportar la relación jurídico-procesal entablada.

En efecto, los propios demandantes niegan la servidumbre y reconocen que precisan del consentimiento de Moises y Delfina para acceder a su parcela y, en consecuencia, al tener la servidumbre de paso naturaleza predial, tal y como acertadamente señala la resolución recurrida, la legitimación pasiva viene dada de tener un derecho de paso negado por los actores, pero esto no es lo que ocurre en el caso presente, pues los citados Moises y Delfina dieron su consentimiento al establecimiento de la servidumbre de paso, por lo que no pueden ser sujetos pasivos de la relación procesal.

TERCERO.- Entrando en el examen del fondo del asunto, funda el apelante su recurso en el error en la valoración de la prueba, pues la valoración realizada por el juez a quo, contraviene la jurisprudencia existente al respecto, al confundir actos permisivos o tolerantes con la existencia de un derecho real que supone un gravamen, no estando acreditada la existencia de título que ampare la constitución de la servidumbre de paso cuya acción negatoria se ejercita.

El motivo no puede tener favorable acogida en la alzada, pues de la prueba practicada en especial de la testifical y de las manifestaciones de los actores se desprende que existió en cada caso concreto un acuerdo de voluntades de los propietarios de los predios sirvientes y dominantes. En efecto, cuando se hizo el carril llamado Carril del Matón en 1.990, participaron en su realización tanto el Sr. Cristobal como Moises y Jesús María , que hicieron distintas entradas a sus parcelas, pues no tenían aceso al carril del Pino y así lo refiere el Sr. Hermenegildo cuando refiere que los colindantes hicieron un acuerdo para después acceder a sus parcelas.

En definitiva no se constituyó una sola servidumbre de paso, sino varios servidumbres que tiene como eje el carril y, en consecuencia, no se trataban de mera tolerancia como intenta hacer el apelante, sino que existió un acuerdo de voluntades y, por tanto, existe título para la constitución de la servidumbre de paso. Al considerarlo así la resolución de instancia, procede confirmar la misma por sus propios fundamentos, al no quedar desvirtuados sus argumentos por los motivos del recurso.

CUARTO.- Dado el tenor de la presente resolución, las costas del recurso han de imponerse al apelante, conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.Civil .

Respecto a la complejidad del asunto y a las dudas que la cuestión litigiosa plantea, en evitación de la condena en costas, el motivo no puede estimarse, pues no se constatan las dudas de la cuestión planteada ni de hecho ni de derecho, pues consta la solicitud del Sr. Cristobal a Moises para acceder a su parcela y a pesar de ello interponen los actores la demanda con evidente temeridad, el motivo no puede prosperar.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº seis de Jaén con fecha 2 de Diciembre de 2.011 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 147 del año 2.010, debemos de confirmar y confirmamos la referida sentencia, con expresa imposición al apelante de las costas de alzada; declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede caber Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.