Sentencia Civil Nº 139/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 730/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00139/2012

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0009206 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 730 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1055 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 37 de MADRID

De: Pedro , EL CONVENTO DE MADRES CLARISAS DE LERMA(BURGOS), hoy INSTITUTO RELIGIOSO DE D. PONTIFICIO IESU COMMUNIDAD,

Procurador: Mª. ISABEL TORRES RUIZ

Contra: Vidal

Procurador: JAVIER HUIDOBRO SANCHEZ-TOSCANO

Ponente : ILMA. SRA. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID, a veintinueve de febrero de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1055/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante D. Pedro , EL CONVENTO DE MADRES CLARISAS DE LERMA(BURGOS), hoy INSTITUTO RELIGIOSO DE D. PONTIFICIO IESU COMUNIDAD, representado por la Procuradora Dª. Mª. Isabel Torres Ruiz y defendido por Letrado, y de otra como apelada, Dª. Florinda , representada por el Procurador D. Javier Huidobro Sánchez-Toscano y defendida por el Letrado D. Javier Huidobro Sánchez-Toscano, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO , siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la Resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, en fecha 23 de junio de 2011 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Florinda, en cuyo nombre ejercita la acción D. Vidal, contra D. Pedro y contra el CONVENTO DE MADRES CLARISAS DE LERMA (BURGOS):

1º Condeno a ambos demandados a la entrega del legado económico establecido en el testamento de D. Darío por importe de 30.000 euros , a favor de Dª. Florinda, del que responden D. Pedro y el CONVENTO DE MADRES CLARISAS DE LERMA (BURGOS) al 50%frente a la actora.

2º Con el interés del art. 576 L.E.C. desde la fecha de esta resolución.

3º Con imposición de las costas de esta instancia a la parte demandada, de las que responden al 50 % frente a la actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior Resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo , turno que se ha cumplido el día 20 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre la Resolución dictada por el Juzgado de primera instancia número 37 de Madrid en fecha 23 junio 2011, en la cual se estimó íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora contra los demandados obligándole a estos a entregar el legado económico establecido en el testamento de don Darío del que responden don Pedro y el Convento de las Madres Clarisas de Lerma al 50% frente a la parte actora, con el interés legal desde la fecha esta Resolución y con imposición de costas a la parte demandada respondiendo 50% de estas.

SEGUNDO .- Por la representación de don Pedro y del Convento de las madres Clarisas de Lerma, se interpuso recurso de apelación haciendo una relación cronológica de los hechos más relevantes.

Manifestándose por el recurrente que la cláusula quinta del testamento es aplicable y que se ha hecho una interpretación y aplicación de la jurisprudencia y la doctrina errónea.

En segundo lugar que es el albacea la que declaraba la ineficacia del legado y que no ha sido demandado, y no están obligado a pagar lo que no deben.

Igualmente se manifestó que se trata es una facultad para aplicar establecido la cláusula quinta en cumplimiento de la voluntad del causante igualmente se manifiesta que no se ha solicitado por la parte actora la nulidad de la escritura de declaración de ineficacia del legado, ni la escritura de participación y adjudicación de la herencia , y es ello un requisito previo y necesario para que prospere la acción de entregar un legado inexistente porque fue declarado ineficaz.

Igualmente se hace una relación de los hechos relevantes , manifestando el fallecimiento, la existencia de las cláusulas del testamento sexta y quinta y el hecho de encontrarse en estado soltero y sin obligaciones de ascendiente ni descendiente, igualmente hacia relación al patrimonio del tEstador que era una sociedad con un patrimonio inmobiliario de más de 6 millones de euros y , una sociedad denominada Inversiones Mobiliarios Inmobiliarias Dato Sociedad anónima, y una vivienda y dinero en metálico y valores mobiliarios en total eran 73.500.000 ?.

En el momento de su fallecimiento igualmente manifestó el recurrente cuál era su patrimonio además fue incapacitado judicialmente en fecha 21 septiembre 2007 y este tutor con el reconocimiento traspaso la totalidad del patrimonio personal de este que estaba incapacitado a la sociedad legada a su padre y a su hermano y cuando fallece no había dinero en la masa para hacer frente a los legados en metálico ordenados en el testamento y a los herederos sólo recibieron cero euros y todo el patrimonio estaba en la entidad CVR y estaba previsto su legado a don Darío y con independencia de que no habia dinero, no se entrega porque ha sido declarado ineficaz porque incurrió en la prohibición expresa que hizo de la intervención judicial en su herencia , y se le envió una carta a todos los legatarios que aceptaron la situación y ninguno interpuso demanda salvo la ahora demandante, y se constituyeron en junta general y se intento el bloqueo por parte de los legatarios de la entidad para evitar la ejecución del testamento constituyendo medidas cautelares que bloquean las cuentas corrientes en cuanto a disposición y cuenta de valores.

Igualmente interpone una remoción contra el albacea, a los dos meses exclusivo de fallecer el causante en nombre de su hija, y lo hizo su padre en su propio beneficio que actúa como representante legal y del resto de los legatarios de la entidad CVR.

Se aceptó la herencia pura y simplemente porque habían heredado una deuda de adjudicación parcial, que se hace el día 22 julio 2009 autorizado por el notario señor Huerta Trolez, y en base a la contestación, y a la actuación de las acciones judiciales se declarara la ineficacia del legado haciendo relación a la escritura complementaria de participación y aplicación de la herencia y por tanto dejó sin efecto el legado, que ha pasado a integrar la masa hereditaria a repartir entre los herederos sin la carga del legado y debió de impugnar la declaración de ineficacia del legado y la partición efectuada por qué los herederos, que actuaron mediante actos jurídicos totalmente válido , y existiendo un procedimiento del Juzgado de Lerma y otro en Juzgado de primera instancia número 38 de Madrid

Igualmente se hace relación a la Sentencia que se dicto por el juzgado de primera instancia número 49 Madrid desestimando la demanda de remoción del cargo de albacea interpone la hoy actora.

En segundo lugar se hace una impugnación de la Sentencia y de las razones que la estimación de las omisiones en esta, manifestándose que siendo la acción promovida contra los herederos y no contra albacea y el cuaderno particional de los herederos se adjudican bienes, pero no asumen obligaciones de pagar legados y tampoco se solicita una nulidad de esta, y no existe norma que le obligue a ello, existiendo un litis consorcio pasivo necesario, debió de haberse demandado al albacea que declaró la ineficacia de este legado y sin reflejo en el fallo asume una pretensión que no se solicitó a la demanda que es la nulidad de la decisión del albacea de declarar ineficaz del legado y no dice nada sobre la partición y adjudicación testamentaria y la necesidad de solicitarla expresamente porque no aparece el legado, que fue declarado ineficaz es un prius jurídico para que prospere la entrega que se reclama y hay una errónea valoración de la prueba del artículo 675 dos del Código Civil del principio de la tutela judicial efectiva que prevalece sobre la voluntad del tEstador.

Alegando una errónea interpretación de la jurisprudencia, y de la doctrina en relación sobre artículos y 175 del Código Civil, y la Sentencia del Tribunal Supremo que se cita y se confunden criterios básicos y la prohibición de intervención judicial , no supone que no se pueda ejercer un derecho constitucional de tutela judicial efectiva sino ineficacia de ello y la remoción del cargo de albacea infringe la voluntad del tEstador y la cláusula es válida y la voluntad es ley del testamento conforme artículo 658 del Código Civil y la jurisprudencia dice lo contrario de lo que la Sentencia entiende , alegando igualmente lo relativo a resoluciones de la audiencia Provincial de Córdoba y la voluntad era nombrar a un albacea y la sentencia manifiesta que la voluntad de éste era ello y esto era dirigido a dejar sin efecto lo establecido en la cláusula sexta y quien no actuó fue el padre de la demandante en el periodo que fue tutor de su tío.

Igualmente manifiesta que la albacea y la única persona competente para aplicar la cláusula quinta del testamento y era presupuesto básico para la entrega del legado la impugnación de esta declaración alegando jurisprudencia del Tribunal Supremo y entiende la Sentencia que la decisión no produce efecto jurídico que puedan servir de impedimento a la pretensión de la parte demandada, porque esté bajo ningún concepto estaba autorizado para crear extinguir Derechos o determinar nuevas voluntades la cláusula sexta era clara y amplia y prohíbe la intervención judicial para reclamar la herencia y es intérprete ejecutor de lo que constituye albacea y prevalece mientras se mantenga siendo manipulada la menor y una aplicación directa de este de la sanción que se contiene la cláusula quinta .

Igualmente sé relación en cuanto a la excepción de litis consorcio pasivo necesario de no haber demandado al albacea y ese no ha sido demandado y su ausencia crea una situación de indefensión determinante , y está mal constituida la relación jurídico procesal.

En cuarto lugar se alega la incongruencia extra petita incongruencia en cuanto decide sobre lo manifEstado por de albacea de declarar ineficaz el legado, y sin que tal decisión se refleje en el fallo de la citada Resolución.

En quinto lugar se alega en referencia al plazo de actuación de albacea, la liquidación de la herencia y las deudas y cuestionada la validez de su cargo pendiente la apelación está en plazo para entregar el legado por lo que la petición de entrega resulta extemporánea, igualmente sobre la falta de liquidez y el pago no es por la iliquidez, sino por ser ineficaz por haber solicitado la intervención judicial de la herencia y todos los demás legados que han sido rigurosamente pagados y en relación al anterior y hace referencia que hay deudas aun pendientes contra la masa hereditaria y hay incertidumbre sobre ellas como lo acredita el documento número uno referente a las cuentas de la tutela presentada ante Juzgado de primera instancia número 30 de Madrid.

TERCERO .- Centrado en los anteriores términos del recurso de apelación interpuesto, en primer lugar se efectúa por el recurrente una relación de alegaciones sobre los hechos y cuestiones sugeridas y afectantes a lo relativo a la herencia del causante, (23 páginas), en su recurso de apelación , y se alega como primer motivo de apelación una errónea interpretación de la jurisprudencia y doctrina en relación al artículo 675 del Código Civil .

Todo lo manifEstado en este punto del recurso lo es en relación de la intervención judicial y por ello la aplicación de la cláusula quinta y sexta del testamento de autos, manifestando que se ha citado en la Resolución recurrida tres Sentencias en las reproduce manifiesta y concluyendo que si se instaba la intervención judicial tiene como consecuencia la ineficacia de la institución del legado, y la acción de remoción del cargo de albacea infringe la voluntad del tEstador que es ley y es válida la cláusula y por tanto instada esta acción, esta no procede tenerle como tal y no hay heredero forzoso y no hay ninguna cláusula nula y la demanda se dirige expresamente a la remoción del cargo del albacea nombrado por el Estado.

Evidentemente no se ha hecho ninguna interpretación errónea en la Resolución de autos en cuanto a la situación concreta de las actuaciones no obstante resulta evidente y acreditado que se ha producido en la realidad una serie de problemas derivados de la aplicación y en definitiva ejecución de la voluntad testamentaria del fallecido don Darío, en todos los ámbitos judiciales tanto penal, civil o en Juzgados mercantiles , donde habido numerosas resoluciones de aspectos de este testamento o relación con este testamento que obran en las actuaciones y que no tienen relación concreta al caso de autos , pero si han dejado idea de la situación real y de la disparidad que respecto al cumplimiento de la voluntad, que ha necesitado de numerosas intervenciones en el ámbito judicial, pero lo que es objeto de las actuaciones es única y exclusivamente la petición que se efectuaron en la demanda es decir la actora que lo hace en representación de la actora, lo que solicita es la entrega de un legado económico en la herencia de don Darío, fallecido en cuyo testamento se le hizo en su favor un legado en la cantidad de 30.000 ?, y por tanto con independencia de todo lo sucedido con anterioridad y ajeno a lo que es cuestión de autos ha de valorarse lo que hoy es objeto del procedimiento, y de la Sentencia, y que lo que constituye el recurso de apelación.

Se cuestiona la cláusula específica del citado testamento donde expresamente en su cláusula quinta "se prohibía la intervención judicial en su herencia y si alguno la reclamara quedaba privado de cualquier Derecho que él tEstador le haya legado, acrecentando su parte el caudal hereditario citado como remanente ".

La Resolución de instancia examina el alcance de esta prohibición de intervención judicial , y evidentemente y sin remisión única a la Jurisprudencia concreta o a la doctrina sino con la simple remisión exclusivamente a lo que constituye el Derecho fundamental y constitucional de el acceso a la justicia y obtener una tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución Española, cualquier interpretación que limite o constriña este Derecho fundamental tiene que ser objeto de una interpretación restrictiva aunque tal condición sea posible, pero habrá que analizar cada caso concreto del alcance de la previsión y su validez.

Nada puede manifestarse en contra de la realidad que anteriormente se ha manifEstado en cuanto a la asistencia Derecho constitucional y la absoluta interpretación restrictiva de impedir el acceso a la defensa de cualquier Derecho que se tenga por una persona, en cualquier ámbito y en este concreto en relación a su herencia, de acudir en defensa de sus Derechos y en este caso concreto a la administración de Justicia, porque limitar tal Derecho supondría limitar un Derecho constitucional de primer rango a cualquier persona, y por lo tanto la valoración, constatación, examen que hace desde el punto de vista de resoluciones judiciales o de doctrina al efecto en nada incurren en una errónea valoración , ni pueden ser objeto de un recurso de apelación por ello.

Y con carácter puramente ilustrativo podría añadir esta Sala y remitir a todo la serie de resoluciones judiciales que al respecto reiterando anteriormente manifEstado, por las que en la Resolución se manifiesta, y en definitiva inciden todas ella el anteriormente manifEstado.

La hoy actora es legataria conforme a una disposición testamentaria. la cual nadie discute y la acepta, y reconoce su validez tanto el aspecto cuantitativo como cualitativo, la impugnación que se hace judicial no es del testamento ni pretende una Resolución judicial al efecto o sobre los herederos, bienes, o cuantías de la herencia, sino es una acción dirigida contra el albacea en defensa de lo que constituyó manifiesta la parte la voluntad del tEstador y con mayor razón le asiste cuando el partidor declara ineficaz su legado , lógicamente frente a tal declaración, y si no ejercita la acción correspondiente y su entiende mal hacer que le priva de su Derecho en la herencia, quedaría sin contenido la disposición testamentaria por un acto no del tEstador sino de la persona a quien se le encomienda la Administración, partición y adjudicación de la herencia, por lo tanto con independencia de que esta Sala por principio y solamente en casos muy extremo se podría entender y que no es el caso de autos la vigencia de la cláusula, ello en modo alguno puede aplicarse al presente y no se le puede prohibir la reclamación efectiva de su Derecho a la actora, frente a quien está actuando entiende contrario a su Derecho que está perfectamente constituido y frente a quien no pretende nada respecto de la voluntad del tEstador , pero si frente a la persona que entiende no está cumpliendo su misión en forma correcta y por tanto , está legitimada y facultada para ello y en modo alguno puede pretenderse que por tal actuación se le haga la aplicación esta cláusula.

Esta Sala ratifica igualmente la interpretación que hace a disposición testamentaria número seis del testamento y de lo que constituye la función que se le encargó en cuanto a lo que constituye albacea y a quien constituyó con tal carácter, obviamente tenía obligación de la entrega de los legados ordenados en el testamento, en los único y exclusivos términos de este, y por ello y en estos términos exclusivos, y se ejercitó acción contra él porque no podía como la propia Resolución instancia manifiesta crear o extinguir Derechos testamentarios o determinar nuevas voluntad del tEstador mediante una declaración jurídica inatacable de declarar la validez o no de una declaración testamentaria y alterar por ello la voluntad del tEstador.

Esta Sala no puede más que ratificarse en su totalidad y compartir en su totalidad el criterio mantenido por el Juzgado, porque se ha hecho una aplicación de la ley, y que ha concluido con lo que constituye ley al igual que manifiesta el recurrente que es la disposición testamentaria y la plena eficacia del legado a favor del actora y por tanto no puede declararse una nulidad de un legado que es en definitiva una declaración de nulidad de un legado, que en modo alguno le compete, ni está dentro de las funciones del albacea , y por tanto carente de todo valor tal manifestación además de ser contraria al testamento, a su función.

En segundo lugar se alega por el recurrente que la albacea es la única persona competente para aplicar la cláusula quinta del testamento.

Nuevamente y sin mayores argumentos, ha de reiterarse todo lo anteriormente manifEstado con las funciones del albacea que no son más que cumplir y ejecutar las disposiciones testamentarias y en modo alguno puede declararse nula estas y aplicarlas esta en un sentido u otro, porque no tiene ninguna competencia ni función jurisdiccional, su cometido es puramente práctico y en modo alguno puede negar y decidir sobre la nulidad de un legado , careciendo la manifestación que se haga a título particular de ningún efecto, y no se trata ni es necesario hacer ninguna impugnación de esta declaración previa, porque esta declaración no tiene ningún efecto constitutivo, ni declarativo y por tanto es una mera manifestación carente de toda validez a los efectos del presente procedimiento, por lo cual la parte actora la acción que le cabe su ejercicio y reclamación de su legado es la presente y por tanto carece de ninguna virtualidad y aplicación práctica la manifestaciones que haga sobre la nulidad de un legado el albacea cuya misión, ni cometido, ni legitimidad le incumbe tal cometido, y en menor medida que sea una declaración contra la cual no pueda ser ejercitada una acción judicial, por lo que debe de acudir como hecho al parte actora en defensa de su Derecho y ejercicio de este a la jurisdicción civil , para la reclamación que se pretende y en modo alguno se puede pretender que se haga una impugnación de una declaración que ningún valor de tipo práctico a los efectos de su Derecho o su anulación, y precisamente porque el testamento es ley a estos efectos y nadie puede anular ni una cláusula de este sino es a través de una Resolución judicial , pero que los efectos del presente la única opción que tiene la parte actora de su reclamación es a través de la vía que hoy es objeto de procedimiento y Resolución y del recurso correspondiente.

La realidad es que se han pretendido mezclar en este procedimiento, y respecto realmente de un mínimo legado cuestiones, situaciones que afecta a otras cuestiones y divergencias entre las partes en otros y muchos ámbitos para traer al presente y justificar lo injustificable que es que ha de darse cumplimiento a lo que constituye la ley en este caso, que es el testamento del fallecido.

La ley es muy clara al respecto y el Código Civil establece cuáles son las funciones del albacea, que es la persona nombrada por este para que ejecute su voluntad en los únicos y exactos términos del causante y por tanto conforme al artículo 901 tiene las facultades que expresamente le confiere al tEstador y que no sean contrario a la ley y tiene expresamente a salvo de algunas especiales conforme disponga el tEstador las que se enuncian en el artículo 902 de la ley tanto referente a sufragios y funeral en el párrafo primero que no es el caso, satisfacer los legados que consiste en metálico, vigilar la ejecución de lo ordenado en el testamento y sostener su validez en juicio fuera del y tomar precauciones necesaria para conservación y custodia de los bienes.

Es importante igualmente manifiesta que su actuación nace desde el momento del fallecimiento del por tanto ha de dar cumplimiento a la entrega del legado que se estableció, y atendiendo literalmente a éste y acreditada su no entrega y su posibilidad de ejecución, o disconformidad con su ejecución no infiere que la hoy actora contradiga lo que estableció la cláusula quinta , en defensa de su Derecho y efectividad de su legado, que tiene Derecho a ejercitarla.

En relación al tercer motivo del recurso se alega la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandado el albacea.

Las excepciones procesales conforme la ley de enjuiciamiento civil han de ser propuestas y señaladas en el momento procesal para ello a tenor del contenido del art 405 de la L.E.C., y se remite esta sala a la contestación a la demanda y a los términos exactos esta folios 174 y siguiente y muy concretamente al folio 302 y folio 303 de las actuaciones en modo alguno se hizo manifestación de tal excepción por lo que no es una cuestión a introducir en el recurso de apelación tal cuestión que no fue solicitada y cuestionada en el momento procesal oportuno.

Quiere ello decir que a la parte apelante le está vedada la posibilidad de introducir hechos nuevos o razones diversas a las ya alegadas en la instancia. Y es por esa razón que algunas de las alegaciones vertidas en el presente recurso no pueden ser ni tan siquiera tomadas en consideración. Como queda dicho , en nuestro sistema procesal esta rigurosamente vedada la introducción de hechos nuevos en la segunda instancia, por la evidente indefensión que sufriría la parte contraria al no poder rebatirlos ni articular prueba al respecto, de ahí que todos los hechos de carácter impeditivo, extintivo y excluyente, que pueda interesar la parte demandada han de ser excepcionados precisamente en aquella fase procesal y en los momentos oportunos para ello, debiendo estarse por ello a la reiteradísima doctrina jurisprudencial establecida por nuestro Tribunal Supremo, en el sentido de señalar, por ejemplo en la Sentencia de 21/abril/92, que en relación con el principio de congruencia que han de respetar las Sentencias y los límites del recurso de apelación , en él "no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas , las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación (en la regulación actual de la apelación en el escrito de formalización), al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho "pendente apellatione, nihil innovetur".

En cuarto lugar se alego sobre haberse hecho un pronunciamiento no en el fallo pero si en las actuaciones extra petita, en referencia a una incongruencia sobre decidir sobre el acuerdo del albacea de declarar ineficaz el legado.

Como cuestión previa ha de establecerse que no se hace ningún pronunciamiento en el fallo a estos efectos, sino que se efectúa es única y exclusivamente una valoración por el Juzgado esta sala, y que ratifica en su totalidad de lo que constituyó esta declaración , que no estaba adecuada a lo que constituía la función del albacea y por lo tanto como ningún pronunciamiento se pidió sobre esto, el Juzgado nada estableció en el fallo, pero no obstante como lógico es antecedente y como circunstancia concurrente tuvo que ser examinado y valorado y por tanto se remite esta sala a todo lo manifEstado con anterioridad al efecto, y la manifestaciones que se han hecho con anterioridad.

En el último párrafo se alega sobre el plazo de actuación, la liquidez de la herencia y las deudas de la misma.

La Resolución recurrida manifiesta que a la fecha de interposición de la demanda ya estaba sobradamente transcurrido el plazo ordinario de un año y otro más que había trascurrido en todo caso a la fecha de la Audiencia previa del juicio y esta Resolución más de dos años del fallecimiento del causante.

Esta Sala manifiesta que la demanda está dirigida contra el señor don Pedro, y contra el Convento de las Madres Clarisas , por lo cual nada se ha demandado al anterior albacea que ya no lo podía continuar siendo en base a lo anterior manifEstado, y estaba plenamente vencido el plazo que tenía éste es su cometido como albacea a la fecha, y no se ha justificado prórroga, y acreditada la no entrega lo que la Resolución manifiesta en nada poder rebatir, que no obstante quedó acreditado que todo lo demás ha sido entregado y respecto del cumplimiento del legado conforme la voluntad del tEstador y por tanto han sido demandado su cumplimiento aquí en la actualidad frente a los hoy demandados herederos , dada la situación de la herencia ya que constituyen sus únicos herederos.

En segundo lugar sobre la falta de liquidez se manifiesta que no se ha pagado por falta de dinero, sino que la ineficacia de este haber intervenido judicialmente la herencia y por la impugnación contra esta y la voluntad del tEstador, no necesitando de mayor argumento la desestimación, toda vez que se reitera que en modo alguno puede ser aplicada la citada cláusula al caso concreto en base a lo manifEstado con anterioridad y con reiteración de lo manifEstado en esta Resolución y la resolución recurrida, con la que esta Sala muestra su absoluta conformidad.

Nada afecta a la estimación de la demanda y la fundamentación antes examinada, valorada y confirmada de que existan cuentas pendientes de la tutela que nada afecta el presente, ni puede ser tenidas, visto el contenido del pago de los otros legados y el pago de otros indudable valor superior.

En base a lo anteriormente expuesto procede la desestimación de la demanda y la confirmación de la Resolución recurrida por estar perfectamente ajustada a Derecho.

CUARTO.- En virtud de lo preceptuado en los Art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se impondrán a la parte recurrente las costas procesales originadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales D. Fernando Lozano Moreno en nombre y representación D. Pedro Y El Convento De Madres Clarisas De Lerma(Burgos) , Hoy Instituto Religioso De D. Pontificio IESU comunidad, contra la sentencia dictada en fecha 23 de junio de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, todo ello con imposición de las costas de esta alzada a las partes apelantes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº de 730/11, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.