Sentencia Civil Nº 139/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 872/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00139/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 872/2011

Autos nº: 1045/2010

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles

P. Apelante: D. Jorge

Procurador: DÑA. PALOMA PRIETO GONZÁLEZ

P. Apelada: DÑA. Ofelia

Procurador: DÑA. ISABEL MORA GARCÍA

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 139

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 9 de febrero de 2012

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre modificación de medidas nº 1045/2010; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles; y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Jorge , representado por la Procuradora DÑA. PALOMA PRIETO GONZÁLEZ; y de otra, como parte apelada, DÑA. Ofelia , representada por la Procuradora Dª ISABEL MORA GARCÍA; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 9 de marzo de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por la representación procesal de Jorge frente a Ofelia de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio de 4 de marzo de 2008.

Sin hacer imposición en materia de costas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Jorge , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, fije la cuantía de la pensión de alimentos en 200Ñ mensuales; y ello, en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 3 de mayo de 2011.

CUARTO.- Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 14 de mayo de 2011; y finalmente, el Ministerio Fiscal, al folio 221 de las actuaciones y en informe de fecha 6 de junio de 2011 pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión del motivo que llevó al recurrente a apelar la sentencia de instancia; cabe en este momento recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá que, de conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 "in fine" del Código Civil y 775 de la L.E.C ., las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias; y conforme viene manteniendo reiteradamente esta Sala, ello ha de implicar para el éxito de la pretensión modificadora deducida, una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial, y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma no respondan ya a la realidad subyacente, originándose una lesión en los derechos de los litigantes o de los hijos.

SEGUNDO.- Partiendo de cuanto antecede; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento que procede desestimar el presente recurso de apelación al coincidirse con la juzgadora de la primera instancia en que en el caso no se aprecia un cambio sustancial de circunstancias. En efecto, en la demanda se afirma que el Sr. Jorge trabajaba como autónomo en el sector de la construcción percibiendo unos 1.500 Ñ mensuales; más tarde hacía trabajos esporádicos en tabiquería; luego de oficial de 1ª en varias empresas de construcción; y, finalmente, se afirma que al momento de presentarse la demanda, actualmente, trabaja de oficial 1º para la empresa "Garci Mancha S.L." percibiendo unos 1000 Ñ mensuales: Es decir, en el momento de trabarse la litis trabaja y percibe unos 1000 Ñ al mes. Situación que junto con la alegada en el acto del juicio, amén de no significar, hoy por hoy, un cambio sustancial es una situación cercana a la anterior, es reciente, temporal, coyuntural, el Sr. Jorge demuestra que encuentra trabajo; y no se puede ser tan sensible como al poco de quedarse en el desempleo, según se alega en la vista del juicio, pretender una importante rebaja "per saltum" a la que venía establecida; amen de no saberse con absoluta certeza lo que se ganaba antes de autónomo y ahora para establecer el elemento comparativo propio temporalmente de este proceso. En este momento, cabe recordar la doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo que desde aquella de 15 de octubre de 1992 dice:"la aminoración de la pensión de alimentos ha de fundarse en una cumplida demostración de la pérdida de capacidad económica"; y en la de 2 de febrero de 1993 se sostiene que:" quien pretende una reducción de la pensión de alimentos de los hijos ha de demostrar de forma clara y sin ambigüedades el cambio de su situación económica"

TERCERO.- También debe rechazarse el argumento de la parte demandante-apelante de que convive con otra mujer, han adquirido nueva vivienda con una hipoteca de 144.000 Ñ; pues el hijo es anterior; es una obligación esencial, y de primer orden y todo lo que se haga después debe ser con las miras puestas en dicha obligación que constituye un importantísimo principio en este ámbito de Familia como es del "bonum filii": Al respecto es doctrina jurisprudencial constante y aplicable al caso, desde enero de 1988, la que dice:"el argumento de que por los muchísimos gastos que se tienen no se podrá afrontar la carga de esta pensión, no tiene la más mínima consistencia porque no tiene en cuenta que la atención alimentaria de los hijos constituye un deber esencial y de primer orden que no cabe limitarlo con fundamento en la existencia de gastos y otras atenciones que obviamente han de supeditarse al mismo o que tienen un carácter secundario, como pueden ser las cargas económicas relacionadas con la formación de un nuevo hogar familiar". Procede, se insiste, con desestimación del recurso, confirmar la sentencia de instancia apelada.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada; en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jorge , representado por la Procuradora DÑA. PALOMA PRIETO GONZÁLEZ, contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2011; del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Móstoles; dictada en el proceso sobre modificación de medidas número 1045/2010 ; seguido con DÑA. Ofelia , representada por la Procuradora DÑA. ISABEL MORA GARCIA; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a