Sentencia Civil Nº 139/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 623/2011 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00139/2012

Rollo: 623/2011

SENTENCIA NUMERO: CIENTO TREINTA Y NUEVE

Ilmos. Sres.:

Presidente :

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados :

D. Eduardo Navarro Peña

Dª. Mª Jesús de Gracia Muñoz

En la ciudad de Zaragoza a veintitrés de marzo de dos mil doce.

Visto ante esta ilustrísima Audiencia Provincial de Zaragoza en grado de apelación ante esta Sección 004, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 370/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 623/2011, en los que aparece como parte apelante, PROMOCIONES DE CONJUNTOS RESIDENCIALES S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. BELEN RISUEÑO VILLANUEVA, asistido por el Letrado D. MERCEDES CHUECA MUÑOZ, y como parte apelada, Imanol , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. GUILLERMO GARCIA-MERCADAL Y GARCÍA-LOYGORRI, asistido por el Letrado D. RAMON TINAO LLERANDI, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de ZARAGOZA, se dictó sentencia de fecha 21 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García Mercadal en representación de Imanol contra PROMOCIONES DE CONJUNTOS RESIDENCIALES S.L. debo condenar y condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de 193.251,73 más los intereses legales desde la interpelación judicial. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, y señalándose para deliberación y votación el día 21 de febrero de 2012, en que tuvo lugar.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La mercantil recurrente vendió al apelado un local de negocio sito en la calle Berrocal de Madrid, en su número 9, con una superficie de 177,420 m², integrado por planta baja y entreplanta.

El origen de la litis no es sustancialmente discutible y resulta claro de los informes municipales y de, sobre todo, la pericial judicial. En el iter de configuración física y jurídica de tal local, el mismo estaba integrado en una promoción inmobiliaria, con un conjunto formado por viviendas y un local único, que obtuvo su pertinente licencia de obras y se constituyó en régimen de propiedad horizontal, con facultades de división a favor del mencionado local. Realizada física y notarialmente la división del propietario del local único, en otros siete locales, resultó que la configuración de dos de ellos, entre ellos el que se vendió al demandante, pasaron a incumplir un parámetro del planteamiento urbanístico, en concreto el que prohíbe, en el caso, que la entreplanta supere en su superficie en un 50% la superficie de la planta baja: "la división material -afirma la perito judicial- no se ajusta a los parámetros urbanísticos, dejando en "fuera de ordenación" la volumetría interior del local". El local "INCUMPLE la normativa urbanística del PGOUM 97, en concreto, el art. 6.6.15.6, habida cuenta de que la entreplanta tiene una superficie construida que representa un 138,37% de la superficie construida del local al que está adscrita...".

La sentencia de instancia ubica la acción ejercitada en el ámbito de los arts 1124 y 1101 C.Civil , y estimará parcialmente la acción resarcitoria de los daños y perjuicios.

SEGUNDO .- Contra este pronunciamiento alzará la parte demandada denunciando en el primer motivo una errónea subsunción del caso en aquéllos citados preceptos, arts 1124 y 1101 C.Civil , pues la verdadera pretensión es obtener una rebaja en el precio vía indemnización de los daños y perjuicios, principalmente, por la "pérdida de metros de la entreplanta".

En el recurso se resaltará que el comprador se interesó por un local "en bruto", como cuerpo cierto, que el comprador pudo realizar las comprobaciones urbanísticas que pudiera haber tenido por convenientes; que durante tres años se ejerció una actividad por el inquilino, obteniendo el comprador la pertinente rentabilidad, lo que lleva al recurrente a concluir que ni se vendió un local "inhábil" ni "distinto" al local, que se vendió como cuerpo cierto y que en definitiva, puede adaptarse al planeamiento urbanístico.

En definitiva se defiende por la parte recurrente que para aplicar el régimen jurídico utilizado en la instancia para solventar el conflicto hay que estar ante un propio y verdadero incumplimiento respecto a la esencia de lo pactado y no a condiciones accesorias, como lo sería la superficie "útil". Razonamiento que le llevará en el motivo segundo del recurso a defender que la pretensión debe subsumirse en la normativa específica de los vicios ocultos prevenida en los arts 1484 y 1490 C.Civil , habiendo caducado la acción, sin que pueda encuadrarse en la doctrina del aliud pro alio, o entrega de cosa distinta a la pactada, reproduciéndose en el citado motivo una errónea valoración de la prueba, en cuanto se concluye que el local no puede tener actividad, cuando en el mismo se ha regentado un establecimiento de hostelería.

TERCERO .- La sentencia ha realizado un adecuado encuadramiento jurídico de la pretensión. Y acaso no tenga un especial sentido, dado el estado de nuestra jurisprudencia, el esfuerzo de subsunción que se pretende en el recurso, pues las normas que disciplinan las reglas generales del cumplimiento de los contratos, señaladamente los arts 1124 y 1102 C.Civil vienen a operar como mecanismos alternativos al régimen de saneamiento por vicios ocultos en la compraventa. Pero que en todo caso en el supuesto de autos es plenamente aplicable el régimen o doctrina del aliud pro alio, susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 C.Civil ), de suerte que "la acción por incumplimiento cuando existe un aliud pro alio no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias" (por todas y entre la mas reciente STS 35/2010, de 14 de febrero ).

En efecto, por más esfuerzos dialécticos que realice la parte apelante, se vendió un local de negocio que, por incumplir parámetros urbanísticos, es inhábil como local, de suerte que en el mismo no se puede desarrollar actividad alguna pues nunca obtendrá las pertinentes autorizaciones administrativas.

Es irrelevante a estos efectos que se comprara como cuerpo cierto, en atención a metros cuadrados útiles, y el que, de facto, se haya estado ejercitando una actividad comercial. Ni el que eso sea subsanable con una mayor o menor facilidad.

Al demandante se le vendió un local de negocio que no es útil para su aprovechamiento como tal. Por tanto afectando a la esencia del objeto contractual. Al comprador no se le puede exigir un plus de diligencia para averiguar que lo que se le vende como local no vale como tal al incumplir norma urbanística. Es a quien no solo vendió sino que además fue promotor, a quien compete la aplicación de una diligencia profesional para asegurarse que la configuración en siete locales de lo que era inicialmente uno, sea división, sea segregación, sea creando una subcomunidad, poniendo en el tráfico jurídico los locales resultantes, se hiciera respetando la plena legalidad urbanística, de suerte que los futuros compradores no tuvieran, por esa sola razón, imposibilidad de obtener licencia de actividad alguna. Por lo que es irrelevante también que sea o no necesaria previa licencia municipal para la división realizada.

CUARTO .- La mercantil recurrente destinará el tercero de los motivos a cuestionar, por diversos motivos, dos de los conceptos indemnizatorios a los que ha sido condenado a resarcir, 1) obras a ejecutar para derribar el exceso de metros, y 2) la pérdida de metros de entreplanta (a la tercera partida le dedicará el cuarto de los motivos).

Le denunciará así un error en la valoración de la prueba respecto a los metros de entreplanta que la sentencia ha considerado que perdería el local. Se basa tan denuncia en que la perito judicial, en contra de lo afirmado por ella, ha incurrido en un error y ha realizado unos cálculos, se repite, en contra de sus propios criterios. Se defiende que tal error resultaría de que pese a afirmar que la superficie de la escalera se distribuye proporcionalmente y al 50% entre la planta y la entreplanta, eso no ha sido así, sino en realidad ha atribuido la total superficie de la escalera a la entreplanta, lo que resultaría tanto de que así lo advirtió su perito Sr. Silvio como de los planos que la perito judicial aportó a su informe, donde constan "demarcadas en línea intermitente roja las superficies consideradas por la perito", de las que resultaría la total asignación de la superficie de la escalera a la entreplanta.

Denuncia referida a la errónea valoración de la que ofrece alguna incertidumbre, prueba porque respecto a los planos se obliga a este Tribunal asumir esa versión dado que supone una interpretación técnica de unos planos desentendiéndose de lo que la perito judicial afirmó con retundidad en el acto del juicio (secuencia 12Žy ss del último video), y a la que no se le hizo ninguna pregunta sobre la contradicción que resultaría entre esos planos y la afirmación verbalizada de distribución al 50%.

Aun con las dificultades que supone esa apreciación técnica de los planos los mismos son reveladores de ese error, por lo que es de estimar el recurso en cuanto a la reducción propuesta del 50% de la superficie de la escalera.

QUINTO .- En el recurso se entremezclarán diversas consideraciones jurídicas, invocando otra vez el pretendido carácter de venta como "cuerpo cierto" y no con arreglo a "unidad de medida". Ya hemos advertido que esta cuestión era irrelevante para la subsunción jurídica de los hechos y a la identificación jurídica de la acción ejercitada. Se trata de la venta de un local que por sus consideraciones estructurales, aquí la superficie de la entreplanta, es inútil para su finalidad. Para lograr esa utilidad hay que demoler el exceso de m² de la entreplanta, con lo que, en la instancia, se ha otorgado un valor de depreciación que tiene ahora el local: su legalización exige una menor superficie. Entiende el recurrente dos cuestiones, 1) que debe excluirse el IVA pues dado el carácter neutral de este impuesto, solo el consumidor final lo soporta, no los operadores intermedios que se lo pueden compensar en su actividad económica, y el demandante es sujeto pasivo de IVA y en sus declaraciones fiscales se ha compensado en su integridad el IVA abonado en la compraventa, y 2) que en la instancia se ha incurrido en un error, pues, aparte de la verdadera superficie a perder (65,78m² construido), despreciados con el coeficiente 0,85, se parte de un precio IVA incluido, y con exclusión, que es lo procedente, y se determina un precio de 2011 y no del año 2006, comparando erróneamente los valores de la perito judicial (que los referencia al 2011 y no al 2006; no habiéndose admitido la aclaración en el juicio), y de la pericial de parte que, como se ha dicho, incluye el IVA y se referencia al año 2006, por lo que, se concluye el valor sería de 128.795€ y no de 149.425,59€, aparte de que si se acepta su cálculo de superficies tal cifra sería de 119.005,4€.

De estas cuestiones que se plantean es de acoger la relativa a la repercusión fiscal, la relativa al IVA, tanto en su proyección sobre le valor del local por pérdida de metros cuadrados como en el coste de la demolición, pero no así respecto al momento al que se ha de referenciar el valor, pues no tiene que remitirse necesariamente al año del contrato. Repárese en que no nos encontramos en el ámbito resolutorio del contrato, acción que permite el art. 1125 C.Civl, sino en el art. 1101 C.Civil por haber incumplido el vendedor. Porque así como ciertamente la resolución contractual conlleva la destrucción de la situación generada por el contrato, debiendo volver a la situación existente al tiempo del contrato, cuando solo se ejercita la acción indemnizatoria esa no tiene porqué ser así. Por tanto aunque a la perito no se le permitió en el juicio recalcular el valor, que se haya partido del determinado por la perito judicial referenciado temporalmente al tiempo en el que se hace la valoración, no por ello se incurre en error alguno.

Por tanto el precio por metro cuadrado, deducido el IVA, es de 2303,5m², que con su coeficiente de depreciación (0,85) resulta de 1957,97€, lo que aplicado a los 60,78m² construidos totalizaría los 119.005,4€ que se defienden en el recurso y no los 149.425,59€ fijados en la sentencia.

De la misma forma la compensación del IVA en los costes de demolición debe llevar a reducir el 18% de lo presupuestado (2949,87€), por lo que la cifra final debe minorarse a 16.998,31€.

SEXTO .- El motivo cuarto del recurso se centra en la denuncia de una incongruencia estra-petita pues en cuanto al lucro cesante se ha terminado otorgando el resarcimiento de un daño diferente al reclamado.

El motivo se estima.

En efecto en la demanda se reclamaron 191.023,68€ "ante la imposibilidad del inicio de la actividad para la que fue arrendada dicho local, se dejaron de percibir 96 meses que a unas mensualidades de 1989,83€ totalizaba aquélla cantidad".

Este resarcimiento se rechaza en la instancia por falta de prueba del daño, lo que es contrario a la certeza mínima que se exige para el lucro cesante. No obstante se entiende verosímil que se hubiera arrendado durante el tiempo de ejecución de las obras.

Y efectivamente no es solo que sea, que lo es, un daño diferente aunque pueda participar de la naturaleza del lucro cesante, que el pedido para su resarcimiento en la demanda, sino que es todavía más especulativo e incierto que este último. Procede, por lo dicho, acoger el recurso.

SEPTIMO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer una especial imposición de las costas causadas en esta alzada ( arts 398 y 394 Lec ).

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por "Promociones de Conjuntos Residenciales S.A." contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zaragoza, y recaída en el juicio declarativo ordinario nº 370/2010, se revoca parcialmente la misma, en el sentido de reducir el importe de la condena impuesta al recurrente a la cifra de 136.003,71 €, sin que devenguen otros intereses que los procesales desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia.

Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, incluido el de las costas de las que, al igual que las causadas en esta alzada no procede hacer una especial imposición. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando sesión pública la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial en el día de su fecha, de que certifico.