Sentencia Civil Nº 139/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 143/2012 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 143/2012-P

Procedencia: Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 398/2009 del Juzgado Primera Instancia 7 Martorell

S E N T E N C I A Nº139/2013

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a once de marzo de dos mil trece

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 398/2009, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 7 Martorell, a instancia de AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS , contra D. Damaso , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 29 de julio de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra d./dña. Damaso

Desestimándose íntegramente la demandada, se imponen las costas a la actora.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28 de febrero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª.MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda deducida por AXA SEGUROS GENERALES S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra DON Damaso , imponiendo a la parte demandante las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de AXA SEGUROS GENERALES S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS, interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en incongruencia pues no resuelve la petición subsidiaria de la demanda relativa a la corresponsabilidad del demandado en el siniestro de autos.

Expone que en la demanda se solicitaba como petición principal la condena del demandado DON Damaso , al pago de la suma de 55.875 euros, en concepto de devolución de la suma que la actora abonó con ocasión del siniestro de autos, dejando sin resolver la petición subsidiaria, en la que se decía: ' subsidiariamente, para el hipotético supuesto en que el Juzgador considerase que el SR. Damaso no debe asumir la totalidad de la responsabilidad en el siniestro, condene al demandado al pago de la parte de dichos 55.875 euros que el juzgador considere que debe asumir el mismo, cantidad que habrá de ser incrementada con los intereses legales previstos en el artículo 1.108 del Código Civil '.

Dice que la sentencia de primera instancia omite indebidamente cualquier análisis y pronunciamiento sobre si la responsabilidad de dicho demandado concurrió y contribuyó a la producción del siniestro no de forma exclusiva sino conjuntamente con las responsabilidades de las aseguradas en la demandante -promotora y constructora de la obra-

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se estime la petición subsidiaria contenida la demanda consistente en que DON Damaso sea condenado a pagar a AXA SEGUROS GENERALES S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS, de la parte de los 55.875 euros abonados por la misma, la cantidad que el Tribunal considere debe asumir el demandado, cantidad que habrá de ser incrementada con los intereses previsto en el artículo 1.108 del Código Civil .

La parte demandada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Se ha ejercitado en la instancia por la entidad aseguradora AXA SEGUROS GENERALES S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS la acción que contempla el artículo 43 de la ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro , a tenor del cual ' El asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización'

El hecho en que se basa es el accidente laboral ocurrido el día 6 de abril de 2.004 en el que resultó gravemente lesionado el trabajador DON Íñigo .

No se discute en esta alzada que la causa del accidente de autos fue 'la ausencia de red de seguridad y el hecho de que el trabajador no portara casco protector ni arnés de seguridad en ese momento', según se hace constar en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, al folio 398.

Tampoco se cuestiona que la empresa promotora EIXAMPLE OLESA S.L., contrató al demandado DON Damaso como Coordinador de Seguridad de la obra, habiendo aportado el propio demandado la COMUNICACIÓN/NOTA-ENCARGO Y PRESUPUESTO DE SERVICIOS PROFESIONALES, como Coordinador de Seguridad, documento 1 de la contestación a la demanda, al folio 145, documento de Designación de coordinador de seguridad, documento 2 de la contestación, al folio 146, y ACTA DE APROBACIÓN DEL PLAN DE SEGURIDAD, documento 3 de la contestación, al folio 147, todos ellos debidamente firmados por el demandado.

Lo que se debate en el presente recurso es si, como Coordinador de Seguridad de la obra, DON Damaso incumplió sus obligaciones, y por tanto, si debe contribuir al pago de la indemnización al perjudicado, en la proporción que se determine, junto con la promotora y junto con la constructora, ambas aseguradas en AXA SEGUROS GENERALES S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS.

La sentencia de primera instancia razona que ejercitada la demanda por la compañía aseguradora de la promotora y de la constructora para la que trabajaba el perjudicado en el accidente, no entra en juego la responsabilidad cuasi objetiva de uno y no de otros intervinientes ni se excluye la solidaridad entre todos salvo prueba en contrario que permita individualizar dicha responsabilidad y atribuir a uno u otros una concreta cuota de responsabilidad sobre la base de hechos y pruebas que determinen una mayor carencia de la diligencia exigible y que permita exonerar de responsabilidad a los demás.

Y concluye que dicha actividad probatoria no se ha practicado por parte de la actora, no habiéndose acreditado si las medidas de seguridad en prevención de caídas a distinta altura se hallaba prevista en el Estudio de Seguridad o en el Plan de Seguridad, o si hallándose previstas no se articularon o si habiéndose articulado no se hallaban colocadas en el momento del accidente, lo que impide descartar la responsabilidad de la promotora y constructora y/o del arquitecto superior e impide estimar acreditada la exclusiva responsabilidad del arquitecto técnico/coordinador de seguridad de la obra.

Debe examinarse por tanto la responsabilidad respecto de tal Coordinador de seguridad y salud en la ejecución de la obra.

Tras la publicación de la Ley 31/95 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, se ha producido una concreción de las tareas asumidas por cada una de las personas que intervienen en el proceso constructivo y, derivadas de ellas, una mayor delimitación de sus respectivas responsabilidades.

Al Coordinador de seguridad se refiere la disposición adicional cuarta de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación , que dice así:

' Las titulaciones académicas y profesionales habilitantes para desempeñar la función de coordinador de seguridad y salud en obras de edificación, durante la elaboración del proyecto y la ejecución de la obra, serán las de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, de acuerdo con sus competencias y especialidades. '

En este ámbito y en las obras de construcción, el Estudio de seguridad y salud, regulado en el Real Decreto 1627/1997, 24 de octubre, cuyo artículo 5 impone el procedimiento de evaluación de riesgos, relativos a la seguridad y salud y prevé la designación de coordinador en materia de seguridad y salud, que interviene en la elaboración del proyecto de obra y durante la ejecución de la misma aunque no exime al promotor de su responsabilidad (artículo 3)'.

El Real Decreto 1627/1997 de 24 octubre 1.997 establece las Disposiciones Mínimas de Seguridad y de Salud en Obras de Construcción, y define a todos los intervinientes, distinguiendo entre el coordinador en materia de seguridad y salud durante la elaboración del proyecto de obra (técnico competente designado por el promotor para coordinar durante la fase de proyecto la aplicación de los principios generales aplicables al proyecto de obra); el coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra (técnico competente designado por el promotor para llevar a cabo las tareas en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra); y la dirección facultativa, que son el técnico o técnicos competentes designados por el promotor y encargados de la dirección y del control de la ejecución de la obra.

El artículo 2-f del Real Decreto 1627/1997 de 24 octubre 1997 define el Coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra como ' el técnico competente integrado en la dirección facultativa, designado por el promotor para llevar a cabo las tareas que se mencionan en el artículo 9'.

El artículo 9 dispone sus funciones en estos términos:

'Artículo 9. Obligaciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra.

El coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra deberá desarrollar las siguientes funciones:

a) Coordinar la aplicación de los principios generales de prevención y de seguridad:

1º) Al tomar las decisiones técnicas y de organización con el fin de planificar los distintos trabajos o fases de trabajo que vayan a desarrollarse simultánea o sucesivamente.

2º) Al estimar la duración requerida para la ejecución de estos distintos trabajos o fases de trabajo.

b) Coordinar las actividades de la obra para garantizar que los contratistas y, en su caso, los subcontratistas y los trabajadores autónomosapliquen de manera coherente y responsable los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales durante la ejecución de la obra y, en particular, en las tareas o actividades a que se refiere el artículo 10 de este Real Decreto .

c) Aprobar el plan de seguridad y salud elaborado por el contratista y, en su caso, las modificaciones introducidas en el mismo. Conforme a lo dispuesto en el último párrafo del apartado 2 del artículo 7, la dirección facultativa asumirá esta función cuando no fuera necesaria la designación de coordinador.

d) Organizar la coordinación de actividades empresariales prevista en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

e) Coordinar las acciones y funciones de control de la aplicación correcta de los métodosde trabajo.

f) Adoptar las medidas necesarias para que sólo las personas autorizadas puedan acceder a la obra. La dirección facultativa asumirá esta función cuando no fuera necesaria la designación de coordinador'.

A su vez, el artículo 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , a que se remite la anterior norma, dispone:

'Artículo 15. Principios de la acción preventiva.

1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:

Evitar los riesgos.

Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

Combatir los riesgos en su origen.

Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

Tener en cuenta la evolución de la técnica.

Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

2. El empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.

3. El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico.

4. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudenciasno temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras.

5. Podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus trabajadores, los trabajadores autónomos respecto a ellos mismos y las sociedades cooperativas respecto a sus socios cuya actividad consista en la prestación de su trabajo personal'.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2.010 , de toda esta normativa se deduce que la función del Coordinador de seguridad y salud viene referida a la seguridad y salud de los trabajadores.

No puede aceptarse que el Coordinador de seguridad y salud en la ejecución de la obra sólo tenía la función de coordinar las medidas y personal de prevención de riesgos laborales de las empresas intervinientes, y que como tal, no era su función determinar las líneas maestras de la seguridad de la obra, pues al aprobar el plan de seguridad y salud efectúa una evaluación de los riesgos que la obra comporta y lleva consigo la exigencia de inclusión de medidas concretas cuando se trate de trabajos que impliquen riesgo especial para la seguridad y salud de los trabajadores, como pueden ser riesgos graves de caída en altura.

Y al desarrollar la coordinación en fase de ejecución de la obra, entre las obligaciones que impone el artículo 9 del R.D. 1627/97 , de coordinar las actividades de los contratistas subcontratistas y autónomos para que apliquen de forma coherente y responsable los principios de acción preventiva, recogidos en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , se incluyen las de evitar riesgos, evaluar los que no se puedan evitar, combatir los riesgos en su origen, sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica y la organización del trabajo y dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

Estos principios, se han de garantizar y aplicar en diversas situaciones, entre ellas al supervisar y definir la manipulación de los materiales y medios auxiliares y al efectuar el control previo a la puesta en servicio y control periódico de las instalaciones y dispositivos necesarios para la ejecución de la obra, con objeto de corregir los defectos que pudieran afectar a la seguridad y salud de los trabajadores.

Por tanto, ante la amplia tarea del coordinador de seguridad y salud en ejecución de obra, de supervisión y control global de los métodos de trabajo, máquinas, medios auxiliares y actividad constructiva, la supervisión del sistema de andamiaje, cuyo riesgo de caída es patente, entra dentro de las obligaciones del coordinador de la ejecución, y a la vista está que no cumplió con la misma, puesto que la causa del accidente de autos fue 'la ausencia de red de seguridad y el hecho de que el trabajador no portara casco protector ni arnés de seguridad en ese momento', de lo que se deduce que el sistema de protección del andamiaje no era el adecuado y que la falta de red de seguridad y de arnés provocaron el accidente.

Cierto que el Coordinador de seguridad no tiene que estar permanentemente en la obra, pero sí debe supervisar las soluciones constructivas que con habitualidad se producen en la obra en fase de ejecución y que pueden interferir en la seguridad de los trabajadores por no ajustarse a una adecuada praxis edificativa.

Lo anteriormente expuesto implica la responsabilidad del codemandado DON Damaso como Coordinador de Seguridad y Salud en la ejecución de la obra.

TERCERO.- Como afirma la sentencia de instancia, existe una responsabilidad solidaria cuando aparecen varios responsables en el accidente lo que faculta al perjudicado para dirigirse frente a un responsable.

La solidaridad, frente al perjudicado, se impone ante la pluralidad de causantes en los daños y la imposibilidad de determinar o identificar la parte atribuible a cada uno.

Pero en este caso, nos hallamos ya en el ámbito interno de responsabilidad, pues la compañía aseguradora de las empresas promotora y constructora que ha indemnizado al perjudicado, en base al contrato de seguro concertado por las mismas, repite contra el Coordinador de seguridad, por su cuota de responsabilidad, desapareciendo entonces entre ellos la solidaridad para pasar a regir la mancomunidad.

Y por lo que respecta al porcentaje de responsabilidad del Coordinador de seguridad, y conforme a la petición subsidiaria ejercitada en la demanda y en el recurso, valoramos el porcentaje de responsabilidad de DON Damaso , en el accidente laboral, en un 60 por ciento.

Por lo expuesto, DON Damaso deberá abonar a AXA SEGUROS GENERALES S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS, la suma de 33.525 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda.

En consecuencia, estimamos el recurso y revocamos la sentencia del Juzgado de primera instancia.

CUARTO.-Estimando parcialmente la demanda y estimando el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AXA SEGUROS GENERALES S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de MARTORELL, en los autos de Procedimiento Ordinario número 398/2.009, de fecha 29 de julio de 2.011, debemos REVOCAR y REVOCAMOSdicha sentencia, y en su lugar, estimando parcialmente la demanda presentada por AXA SEGUROS GENERALES S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra DON Damaso condenamos al referido demandado a pagar a la compañía aseguradora demandante la suma de 33.525 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.