Sentencia Civil Nº 139/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 809/2012 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000139/2013

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

Doña Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander, a seis de Marzo de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio de Divorcio, num. 127 de 2012, Rollo de Sala num. 809 de 2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. Once de Santander, seguidos a instancia de D.ª Clara contra D. Rogelio con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D.ª Clara , representada por la Procuradora Sra. Campuzano Pérez del Molino y defendido por la Letrada Sra. Martínez de la Pedraja; y D. Rogelio , representado por la Procuradora Sra. Peña Revilla y defendido por el Letrado Sr. Serna Gómez con intervención del Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Santander , y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha quince de junio de 2012 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Dª. PAZ CAMPUZANO PÉREZ DEL MOLINO, Procuradora de los Tribunales y de Dª Clara contra D. Rogelio y en consecuencia:

Declaro disuelto el matrimonio de los cónyuges litigantes y el régimen económico matrimonial.

Se adoptan las siguientes medidas

1) Se adjudica a Dª Clara la guarda y custodia de sus dos hijos menores, Claudia y Beltrán, conservando ambos progenitores la patria potestad compartida.

2) A fin de atender a las necesidades de los hijos y con cargo al esposo las cargas del matrimonio ascienden a 650 € al mes, cantidad que ha de abonar en el transcurso de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que se determine y será revisable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado en el INE u organismo que le sustituya.

3.-Se atribuye el uso del domicilio conyugal junto con su mobiliario y enseres de forma exclusiva a la progenitora custodia y sus dos hijos, pagando por mitad entre los litigantes las cuotas del préstamo concertado para la compra de la vivienda, el seguro y el IBI.

4-Se fija en favor del progenitor no custodio el siguiente régimen de visitas: Durante el periodo escolar tiene derecho a dos tardes los martes y los jueves, recogiéndoles a tales efectos del colegio y entregándolas por la tarde en el domicilio de la madre a las 20:00 h.

También el progenitor no custodio podrá visitarles los fines de semana alternos con pernocta desde la salida del colegio la tarde del viernes, hasta las 20.00 h del domingo, debiendo recogerles y entregarles en el domicilio materno.

En los periodos vacacionales tiene derecho el progenitor no custodio a estar en compañía de sus hijos la mitad de Navidad, Semana Santa, Agosto y periodos estivales, eligiendo el cónyuge no custodio la primera

mitad los años pares y la segunda los impares y a la madre la inversa.

Se procurarán recíprocamente por ambos cónyuges el contacto personal y directo con el menor, anteponiendo las obligaciones de los niños, sus actividades escolares y extraescolares.

5.- Los gastos extraordinarios se sufragarán por mitad.

No existe expresa imposición de costas, dada la naturaleza del procedimiento y la estimación parcial (394 Lec).

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SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de ambas partes interpusieron recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Tanto doña Clara como don Rogelio interpusieron recurso de apelación contra la sentencia del juzgado, solicitando la primera que la pensión de alimentos reconocida a favor de los hijos comunes menores de edad, Claudia y Beltrán, como contribución a las cargas matrimoniales, se fije en 900 euros o, subsidiariamente en 800, y se establezca el reparto de las estancias de los menores con uno y otro progenitor conforme a lo pedido en la demanda; el segundo ha solicitado que la pensión se alimentos dicha se fije en 550 euros y que el régimen de visitas se modifique en cuanto al horario de recogida de los niños, fijándose el acordado en el auto de medidas provisionales.

SEGUNDO: Como es visto, ambas partes discrepan del importe establecido para la pensión de alimentos - pues eso es la pensión establecida, y no una contribución a las cargas matrimoniales-, combatiendo la valoración que de las pruebas ha hecho el juez de instancia; esto obliga a este tribunal a una nueva valoración, como es propio del recurso de apelación ( art. 456 LEC ). Debe comenzarse por aclarar, vistas las alegaciones de don Rogelio , que el auto de medidas provisionales no es en absoluto vinculante, ni nos hallamos propiamente en un supuesto de modificación de medidas para el que es preciso un cambio sustancial de las circunstancias ( art, 97 CC ), lo que solo es predicable de la modificación de las medidas definitivas. Pues bien, es patente que don Rogelio , como el mismo reconoció, desde que cesó en su trabajo en la constructora en la que trabajó durante veinte años siguió teniendo ingresos por su trabajo personal como gestor o gerente de obras, como él mismo reconoció tanto en la vista de medidas provisionales como en el acto del juicio; y pese a la notoria crisis del sector en los años 2010 y 2011, obtuvo unos ingresos medios de entre 2.800 y 3000 euros en aquellos años, según se desprende de sus propias anotaciones en un sobre aportado a autos y reconocido como autentico, siquiera aduce que esas cantidades son ingresos brutos de los que hay que descontar los gastos necesarios, sobre los que ninguna prueba se aporta; ingresos además reconocidamente no declarados al fisco y obtenidos pese a estar percibiendo también la prestación por desempleo; además de tal conducta, evidentemente fraudulenta y que resta toda credibilidad a don Rogelio , alega este que justo tras la crisis matrimonial ya no tiene trabajo alguno, alegación que se evidencia en absoluto creíble dada su trayectoria, pero que además es contradicha por el testimonio de don Eusebio , detective privado que ha afirmado haber visto a don Rogelio realizar visitas a obras y mantener contactos con un albañil, afirmaciones concretas y que obedecen a hechos percibidos por el testigo que merecen crédito, a diferencia de otras que no pasan de ser meras elucubraciones del testigo; y esas visitas y contactos descritos por el testigo son de todo punto compatibles e indicativos de que continua realizando ese mismo trabajo de gestor o gerente de obra. Siendo esto así, es claro que este tribunal no puede conceder crédito a don Rogelio cuando afirma que ahora solo tiene ingresos de su trabajo por cuenta ajena para la sociedad CONTIGO SANTANDER SOCIEDAD LIMITADA constituida recientemente por un amigo suyo, don Leoncio , quien depuso como testigo a su instancia, que lo es al punto de dejarle usar un piso de su propiedad sin pagar renta, y con quien trabajó en la misma empresa durante veinte años y reconocidamente colaboró posteriormente en esa labor de gestor o gerente de obra; con haberse acreditado ese trabajo, lo cierto es que no resulta incompatible con la realización de esos otros que don Rogelio venía realizando en la llamada 'economía sumergida', y por todo lo expuesto no cabe sino pensar que don Rogelio sigue y seguirá teniendo otros ingresos además de los provenientes de esa relación laboral declarada y licita, manteniendo así cuando menos unos ingresos totales similares a los que venía percibiendo en los años inmediatamente anteriores sin contar la prestación por desempleo. Por todo lo expuesto es claro que debe rechazarse fijar la pensión en atención exclusivamente al salario bruto de 1.500 euros que don Rogelio obtiene por su trabajo en la indicada sociedad; y habida cuenta de la media de ingresos ocultos al fisco en los dos años últimos de vida matrimonial, no habiéndose acreditado que de esa cifra deban deducirse gastos ni en qué cuantía, pero valorando que la situación evidente de crisis del sector hace admisible una progresiva rebaja de sus ingresos, como se constata que ocurrió en 2011 respecto de 2010 en las propias anotaciones de don Rogelio , debe concluirse aun dentro de la dificultad que genera la falta de aportación de prueba por el demandado pese a la facilidad probatoria de que disponía ( art. 217 LEC ), estableciendo como base de cálculo unos ingresos medios mensuales por todos los conceptos, incluyendo su trabajo licito y su actividad fiscalmente opaca-, de al menos 2.600 euros, de manera que, habida cuenta de los ingresos que también tiene la esposa de unos 900 euros netos mensuales, de las necesidades acreditadas y admitidas de los menores, especialmente por la necesidad de cuidadora, que la esposa disfrutará junto con los hijos de la vivienda familiar y que don Rogelio no tiene por ahora gastos de vivienda, pues le es facilitada gratuitamente por su amigo salvo dos meses al año, situación que aún siendo temporal según afirmó don Leoncio en juicio no consta que haya cesado, procede fijar como importe de la pensión de alimentos la suma de 800 euros mensuales solicitada por el Ministerio Fiscal y que se revela ajustada a las prescripciones del art. 146 CC , a pagar y actualizar en la forma que viene dispuesta en la recurrida y con efectos desde el próximo mes de abril de 2013.

TERCERO: Por lo que respecta al régimen de visitas, asiste la razón a la recurrente doña Clara al afirmar que tanto de la contestación a la demanda como de lo actuado en el inicio del juicio se desprende que don Rogelio dio su conformidad al régimen propuesto en la demanda, por lo que dicha cuestión quedó en rigor fuera del objeto del debate, y no habiendo motivo alguno para, en interés de los menores, modificar los términos de la propuesta aceptada, debe acordarse que ese sea el régimen de visitas y estancias, recovando la sentencia en cuanto se separa de dicha propuesta en relación con los periodos vacacionales.

CUARTO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., y habida cuenta de las cuestiones planteadas por las partes y la afectación del interés de los menores, no procede hacer especial imposición de las costas de ambos recursos.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Clara contra la ya citada sentencia del juzgado, que revocamos en cuanto es contradictoria con lo siguiente.

2º.- Fijamos en 800 euros mensuales el importe de la pensión de alimentos que deberá abonar don Rogelio a doña Clara para alimentos de sus hijos Claudia y Beltrán, en vez de la suma de 650 euros al mes que venía establecida en la recurrida como contribución las cargas del matrimonio; este nuevo importe será efectivo a partir del próximo mes de Abril de 2013, y la pensión se abonará y actualizará como ya viene acordado en la recurrida.

3º.- En los periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y verano, cada progenitor tendrá a los menores en su compañía la mitad de su duración, correspondiendo al padre la primera mitad los años pares y la segunda los impares, y a la madre a la inversa.

4º.- Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por don Rogelio contra la ya citada sentencia.

5º.- No hacemos especial imposición de las costas causadas en esta segunda instancia por ambos recursos.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.