Sentencia Civil Nº 139/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2037/2013 de 13 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-12/001101

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2037/2013 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 170/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: MEDIAPRODUCCION S.L.U.

Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA LOPEZ-RUA LENS

Abogado/a / Abokatua: CARLOTA PAYTUVI

Recurrido/a / Errekurritua: REAL SOCIEDAD DE FUTBOL S.A.D

Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES

Abogado/a/ Abokatua: J.IGNACIO LARRAÑAGA UGARTE

S E N T E N C I A Nº 139/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a trece de mayo de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 170/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia a instancia de MEDIAPRODUCCION S.L.U. apelante -demandado, representado por el Procurador Sr./Sra. AMALIA LOPEZ-RUA LENS y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. CARLOTA PAYTUVI contra D./Dña. REAL SOCIEDAD DE FUTBOL S.A.D apelado - demandante , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. J.IGNACIO LARRAÑAGA UGARTE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de septiembre de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 19 de septiembre de 2012 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Debo estimar y estimo parcialmente la demandaformulada por el Procurador Sr. Pedro Arraiza Sagües en nombre y representación de la REAL SOCIEDAD DE FÚTBOL SAD, contra la mercantil MEDIAPRODUCCIÓN SLU, condenando a la demandada a que :

1º.- Abone a LA REAL SOCIEDAD la cantidad de 4.614.660 euros,salvo error u omisión a determinar en ejecución de sentencia en su caso., más los intereses pactados con efectos a partir del plazo días desde la fecha del vencimiento de las cantidades devengadas a liquidar en ejecución de Sentencia.

2º .- Declarando la Resolución del Contrato de 1 de Junio de 2006, y addenda rectificativa a su Disposición Adicional 1ª de 5 de Septiembre de 2006, suscrita entre la Real Sociedad SAD y MEDIAPRODUCCIÓN SL., por incumplimiento grave y reiterado de ésta de sus obligaciones contractuales, condenandole a abonar a la Real Sociedad SAD en concepto de idemnización la cantidad de 7.000.000 de eurosque se habrá de abonar de una sola vez en el plazo máximo de 60 dias, desde la fecha de esta resolución.

Las costas de la demanda se imponen a cada parte las causadas a su instancia.

Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda y la demanda recovencionalformulada por la mercantil MEDIAPRODUCCIÓN SLU, frente a La REAL SOCIEDAD DE FÚTBOL SAD, absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Las costas procesales se imponen a la demandante principal y reconvencional. '

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 22 de abril de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO.- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de San Sebastián, de fecha 19 de septiembre de 2012 , se alzan las partes en litigio formulando recurso de apelación (Mediaproducción S.L.U.), e impugnación de la resolución ( Real Sociedad S.A.D.), en base a los motivos que a continuación se expresarán.

Hay que recordar que la sentencia apelada contiene los siguientes pronunciamientos:

Estima parcialmente la demanda formulada por la Real Sociedad de Futbol SAD, condenando a la demandada Mediaproducción S.L.U. al pago de la cantidad de 4.614.660 euros, más los intereses devengados conforme a lo pactado, a liquidar en ejecución de sentencia ; y declarando la resolución del contratado concertado entre las partes el día 1 de junio de 2006, condena a Mediaproducción S.L.U. a abonar la cantidad de 7.000.000 de euros, en concepto de indemnización, en base a la cláusula penal pactada en el contrato, sin bien aplicando la facultad de moderación prevista en el art. 1154 del C.Civil . Todo ello sin imposición de costas.

Desestima la demanda principal interpuesta por Mediaproducción S.L.U., que dio lugar al procedimiento 191/12 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Sebastián, acumulado a los presentes autos 170/12, del Juzgado de Primera Instancia Nº 6, tramitado en base a la demanda formulada por la Real Sociedad, y se desestima también la reconvención formulada por Mediaproducción S.L.U, como parte demandada en este procedimiento, que se presenta en términos similares a los de su demanda principal del procedimiento acumulado. La desestimación de la demanda principal de Mediaproducción S.L.U. y de su reconvención, acarrea la imposición de las costas causadas con motivo de dichas pretensiones.

Cabe añadir que la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2012 fue objeto de rectificación de errores materiales mediante auto dictado el día 4 de octubre de 2012, atendiendo a la solicitud formulada por la Real Sociedad.

Y que la misma resolución denegó la petición de complemento de sentencia formulada por Mediaproduccion S.L.U., a fin de que se resolviese sobre la alegación formulada referente a la inaplicación de la cláusula penal por ser incompatible la petición de pago de intereses y la solicitud de indemnización por daños y perjuicios ; y para que se resolviese también sobre la petición subsidiaria de Mediapro, que solicitó, para el caso de declararse la resolución del contrato y la procedencia de la indemnización, la aplicación de la facultad moderatoria en proporción al cumplimiento efectivo del contrato, al tratarse de pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso que no habían sido objeto de resolución.

En síntesis, la sentencia estima en parte la pretensión formulada por la Real Sociedad, por las siguientes razones :

- Respecto a la duración del contrato de cesión de derechos audiovisuales concertado entre las partes litigantes el día 1 de junio de 2006, y la determinación del precio correspondiente a cada temporada, la juzgadora efectúa una interpretación del documento y de sus posteriores adendas, acorde con la que sostiene la demandante Real Sociedad, y contraria a la mantenida por Mediaproducción, al pretender la demandada que la duración del contrato y el precio a pagar por la cesión debía fijarse excluyendo los periodos en que la Real Sociedad permaneció en segunda división.

La sentencia parte del hecho indiscutido de que el contrato de 1 de junio de 2006 (al que se añadió una adenda de rectificación de errores suscrita el día 5 de septiembre de 2009) no alcanzó efectos hasta la temporada 2008-2009, puesto que las partes acordaron que la vigencia de la cesión de derechos quedase supeditada al ejercicio de la opción que pudiera ostentar la entidad Sogecable, a quien la Real Sociedad había otorgado sendas opciones de compra para la cesión de los derechos audiovisuales para las temporadas 2006-2007 y 2007-2008.

Y atendiendo a los precios fijados para las cinco temporadas consecutivas (desde la 2008-2009, hasta la 2012-2013), la juzgadora llega a la conclusión de que Mediaproducción estaba obligada a pagar en la temporada 2010-2011, en que el equipo retorna a primera división, el precio de 15.390.000 euros pactado para la misma en el contrato, y no el precio de 13.600.000 euros, pretendido por Mediapro, y que en el contrato correspondía a la temporada 2008-2009, por cuanto la demandada no tomaba en consideración dicha temporada y la siguiente, en que el equipo permaneció en segunda división, y sostenía la duración de las cinco temporadas a partir de la vuelta a la primera división, trasladando el precio previsto para la temporada 2008-2009 a la temporada 2010-2011, y así sucesivamente hasta completar cinco temporadas consecutivas.

Y en cuanto a la acción de resolución ejercitada por la Real Sociedad, la juez de instancia considera que Mediapro incurrió en un grave incumplimiento de sus obligaciones al producirse el impago parcial de las cantidades comprometidas y el impago total de cinco meses consecutivos, desde febrero hasta junio de 2012, con los consecuentes perjuicios para la demandante, teniendo en cuenta las fechas en que se produce el incumplimiento y la difícil situación económica en que se encontraba el club, incurso en un procedimiento concursal. Declarada la resolución y la procedencia de la indemnización, la juzgadora aplica la facultad de moderación y reduce la suma reclamada, de diez millones de euros (conforme a la cláusula penal, novena, del contrato), a la cantidad de siete millones de euros, objeto de condena junto con las diferencias por el precio impagado.

Frente a dichos pronunciamientos se alzan ambas partes en base a los siguientes motivos de recurso e impugnación de la sentencia, y oposición formulada de contrario, que pasamos a analizar en el siguiente fundamento.

SEGUNDO.- Dada la extensión de los motivos de recurso y por razones de sistemática, procede enumerar las alegaciones de las partes con su correspondiente respuesta, a los efectos de evitar olvidos y omisiones sobre las cuestiones sometidas a la consideración de la Sala.

R ecurso interpuesto por Mediaproducción, en relación con la interpretación del contrato.

* Indebida inadmisión de hechos nuevos y prueba documental propuesta en el acto de juicio.

Mediapro presentó el día 28 de julio de 2012, una comunicación, remitida por la Real Sociedad de fecha 27 de julio de 2012, en la que se pretendía la extinción anticipada del contrato de 1 de junio de 2006, con efectos al 28 de julio de 2012; y la suscripción por parte de la Real Sociedad de un contrato de cesión de sus derechos audiovisuales para la temporada 2012/ 2013, en base a la extinción unilateral ejercitada mediante la comunicación de 27 de julio.

Los documentos no fueron admitidos por la juzgadora sin justificar que no fueran relevantes para la decisión del pleito, pese a haberse alegado en el momento procesal oportuno.

Dicho motivo fue objeto de análisis y resolución en el auto dictado por la Sala con fecha 13 de febrero de 2013, al admitir en esta instancia los documentos presentados por ambas partes ( posteriormente el auto se subsanó el día 4 de marzo de 2013, incluyendo en la admisión el documento Nº 10 presentado por la Real Sociedad con el escrito de oposición del recurso de apelación de Mediapro).

* Para delimitar la duración del contrato y el precio de cada temporada hay que tener en cuenta su objeto, resultando que el contrato careció de causa de la cesión de los derechos para la segunda división del primer equipo. Las cesiones causalizadas se referían a los encuentros en primera división del Campeonato Nacional de Liga por parte del primer equipo de la Real Sociedad, y los encuentros disputados en Segunda División A, por parte del segundo equipo profesional. Por ello, los encuentros disputados por el primer equipo en la Segunda División A, carecen, conforme al contrato, de precio determinado ni determinable, limitándose a establecer que en el supuesto de que, por cualquier causa, el Club dejase de participar en la Competición de Liga de Primera División del futbol español en cualquiera de las temporadas antes citadas, las partes negociarán con buena fe el precio de la cesión de los derechos audiovisuales, durante la temporada/temporadas en que la Real Sociedad no estuviera en la Primera División del Futbol español. La juez de instancia consideró tal alegación formulada en el acto de juicio, extemporánea por sorpresiva, pero en el escrito de demanda ( folios 39 y 40 ), Mediapro se refirió a la falta de determinación del precio para sostener la nulidad de la cesión en caso de que se considerasen incluidos los encuentros correspondientes a la Segunda División. Y aunque la falta de precio quedó subsanada por las partes mediante la adenda suscrita el día 3 de septiembre de 2007, ello no puede servir para interpretar de forma distinta el contrato en la fecha de su suscripción, que solo podía interpretarse conforme al objeto y causa previstos en aquel momento, sin incluir los derechos del primer equipo si este militaba en Segunda División. En la adenda de 3 de septiembre de 2007, las partes pactan el precio a pagar por cada temporada del equipo en Segunda División, momento en que ceden sus derechos porque no los habían cedido con anterioridad. La interpretación de la Juzgadora es contraria a la literalidad del contrato, que no prevé causa para la cesión de los derechos estando el equipo en Segunda División, y es contraria a la voluntad de las partes conforme al tenor literal de la adenda de 3 se septiembre de 2007. La duración del contrato a la vista del documento de 1 de junio de 2006 y de la adenda de 3 de Septiembre de 2007, era de cinco temporadas militando el equipo en primera división, puesto que la adenda no señaló una fecha cerrada de duración (la temporada 2012/2013, tal y como sostiene la Real Sociedad), cuando bien hubiera podido hacerlo si realmente hubiese sido irrelevante que el Club militara en Primera o Segunda División.

Y además, la prima pagada por Mediapro ( cinco millones de euros ) resultaba desproporcionada en caso de que la duración del contrato se interprete tal y como hace la sentencia, si se compara con el precio de los derechos que luego se pactaron para la militancia en Segunda División, de dos millones de euros por temporada. El hecho de que la firma del contrato de cesión de derechos y el contrato de opción de cesión se instrumentaran en unidad de acto, obedeció a los intereses de la Real Sociedad, a quien interesaba imputar la cantidad de cinco millones de euros que se preveía como pago aplazado, en las cuentas de ejercicio que finalizaba a 30 de junio de 2006, y por ello se hizo en forma de opción de compra, tal y como manifestaron los testigos Sr. Rosendo y Sr. Carlos Daniel .

A fin de dar respuesta a las alegaciones referidas a la interpretación del contrato, conviene recordar que el Tribunal Supremo ha declarado en doctrina constante que la interpretación de los contratos constituye función de los tribunales de instancia, por lo que la realizada por estos ha de prevalecer en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por la sentencia en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario, sin que haya lugar a considerar infringidas las normas legales sobre interpretación de los contratos cuando, lejos de combatirse una labor hermenéutica abiertamente contraria a lo dispuesto en dichas normas o al derecho a la tutela judicial efectiva -por prescindir de las reglas de la lógica racional en la selección de las premisas, en la elaboración de las inferencias o en la obtención de las conclusiones-, el recurrente se limita en su recurso a justificar el desacierto de la apreciación -inherente a la labor interpretativa- realizada por el tribunal de instancia, con exclusivo propósito de sustituir una hipotética interpretación dudosa por sus propias conclusiones al respecto, ya que también se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia que lo discutible no es lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico, siendo así que en estos casos deberá prevalecer el criterio del tribunal de instancia por no darse esa abierta contradicción aunque la interpretación acogida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( SSTS, entre las más recientes, de 6 de febrero de 2007 [RC nº. 941/2000 ], 13 de diciembre de 2007 [RC nº 4994/2000 ], 21 de noviembre de 2008 [RC n.º 2690/2002 ], 20 de marzo de 2009 [RC n.º 128/2004 ], 19 de diciembre de 2009 [RC n.º 2790/1999 ], 5 de mayo de 2010 [RC n.º 699/2005 ], 1 de octubre de 2010 [RC n.º 633/2006 ] y 16 de marzo de 2011 [RC n.º 200/2007 ]).

La sentencia apelada contiene una interpretación contraria a la tesis sostenida por la apelante, por lo que debe analizarse si la misma se ajusta a los expresados criterios de racionalidad, y a los principios normativos contenidos en los artículos del Código Civil, 1281 (intención de los contratantes), 1284 (efectividad de los contratos ), 1285 ( interpretación sistemática y contextual) y 1286 (sentido propio de los términos, en función del contrato).

Para resolver dicha cuestión hay que destacar una serie de hechos trascendentes en la dinámica contractual que las partes han venido manteniendo a partir de la fecha del contrato inicial, cuales son :

El contrato firmado el día 1 de junio de 2006, requirió de forma inmediata una rectificación de error que se firmó el día 5 de septiembre de 2006, respecto al contenido de su Disposición Adicional Primera que contenía una cláusula de disponibilidad de derechos, para el caso de que la Real Sociedad no pudiera disponer de sus derechos audiovisuales en las temporadas 2006/2007 y 2007/2008, en virtud de la opción que pudiera ostentar Sogecable, pactando las partes para tal eventualidad que la explotación de derechos comprendiese cinco temporadas consecutivas desde la 2008/2009 a la 2012/2013. Las partes fijaban el precio y su forma de pago para las cinco temporadas (folio 97), siendo este apartado el que se rectificó en el documento suscrito el día 5 de septiembre, recogiendo un incremento del precio antes pactado para las cinco temporadas consecutivas.

El día 3 de septiembre de 2007, las partes suscriben un contrato de cesión de derechos audiovisuales para la temporada 2007/2008. El motivo de ello fue el descenso del primer equipo a la segunda división durante la temporada 2006/2007, lo que motivó que el contrato de cesión de derechos a Sogecable quedara en suspenso, recuperando el club sus derechos audiovisuales para cederlos a quien quisiera. Se trata de un contrato específico que no guarda relación con el anterior, suscrito el día 1 de junio de 2006, puesto que su objeto eran los derechos sobre los encuentros que jugase el equipo en Segunda División A en la Liga de Futbol, en la Copa de Su Majestad el Rey, y la Supercopa o cualquier otra competición de la Liga, RFEF, Federación Guipuzcoana o cualquier otra asociación o entidad. El precio pactado para esta temporada (1.500.000 euros), era muy inferior al que hubiera correspondido conforme a la Rectificación del Contrato firmada el 5 de septiembre de 2006, siendo acorde con la nueva clasificación del equipo, resultando evidente que dicho contrato se pactó para dar solución a una situación de indefinición no prevista, puesto que Sogecable seguía ostentando derecho hasta el final de la temporada 2007/2008, estando en suspenso su contrato, mientras que Mediapro no podía hacer efectiva la opción ejercitada el día 27 de junio de 2006, hasta el inicio de la temporada 2008/2009, tal y como se pactó en la Disposición Adicional del contrato y en la adenda de rectificación de 5 de septiembre de 2007.

Pero esta situación transitoria y especifica tenía fijado su final (en el momento en que Sogecable no ostentara derecho alguno), y por ello el mismo día 3 de septiembre de 2007, las partes podían prever, y así lo acordaron, los pactos que debían regir en la siguiente temporada 2008/2009 y en las siguientes, suscribiendo al efecto, no un contrato nuevo, sino una adenda al celebrado el día 1 de junio de 2006, que se integra en el mismo y constituye el verdadero contrato de cesión de derechos audiovisuales. Dicho documento, esencial para la resolución de las discrepancias entre las partes, contempla dos eventualidades : que el equipo continúe en segunda división en la temporada 2008/2009 y en cualquiera de las siguientes, hasta la última temporada de la vigencia establecida en el contrato de 1 de junio de 2006, en cuyo caso el precio a pagar sería el de dos millones de euros en la primera temporada, y la misma cantidad incrementada con el I.P.C. para el resto de temporadas de duración del contrato principal de 1 de junio de 2006, en las que se diera la circunstancia de participación del primer equipo en Segunda División A ; y que el primer equipo de la Real Sociedad retornara a Primera División en la temporada 2008/2009 o en cualquiera de las demás, debiendo percibir en ese caso las cantidades fijadas en la adenda de 5 de septiembre de 2006 (de rectificación de la Disposición Adicional del contrato de 1 de junio de 2006).

Pues bien, dicho documento, en todas las menciones referidas a la duración del contrato, se remite a las temporadas del contrato de 1 de junio de 2006, cuya rectificación de 5 de septiembre se refiere expresamente a cada una de las temporadas (de la 2008/2009 hasta la 2012/ 2013), y sin mencionar que el contrato debiera prolongarse el tiempo correspondiente a las temporadas en que el equipo militase en segunda división, lo que hubiera acarreado una situación de total indefinición puesto que ni podía preverse la fecha de retorno a la primera división, ni cabía descartar que el equipo permaneciese en segunda división durante un tiempo indeterminado.

En cuanto a la desproporción de la prima abonada por el derecho de opción, ciertamente dicha prima se abonó partiendo de la consideración de que daba derecho a la adquisición de los derechos audiovisuales de un equipo en primera división. Pero también es cierto que no se contempló ninguna compensación o reducción del precio de los derechos tras la opción, para el caso de que el equipo descendiera a segunda división, lo que hubiera podido hacerse en la adenda firmada el día 3 de septiembre de 2007. Tal omisión no permite obviar el resto del clausulado de este último documento donde no existe ninguna expresión que pueda dar lugar a equívocos o confusiones en cuanto a la duración que las partes pactaron, con independencia de que el equipo estuviese en primera o segunda división, y que era la de las temporadas de 2008/2009 a 2012/2013, sin posibilidad de su prolongación.

* En el siguiente motivo de recurso se refiere la apelante a los actos propios de la Real Sociedad, que confirman la interpretación de Mediapro. Así , sostiene que el Club comunicó, en el año 2010, a su entidad financiera de referencia, Kutxa, que Mediapro tenía cedidos los derechos audiovisuales de la Real Sociedad durante tres temporadas mas. Tal mención constaba en la Póliza de préstamo con garantía personal suscrita entre Kutxa y la Real Sociedad el día 7 de septiembre de 2010. Y como la temporada 2010/2011 ya se había iniciado, la propia literalidad de la comunicación indica que las tres temporadas siguientes se extendían hasta la 2013/2014, lo que resulta acorde con la interpretación de Mediapro.

Pero la Sala no comparte dicha conclusión por varias razones :

- La doctrina de los actos propios ha sido desarrollada por la Sala Primera del Tribunal Supremo 'en el sentido de que el principio en cuestión, basado en la necesidad de proteger la buena fe y la confianza, amen de la apariencia y estabilidad de las situaciones jurídicas, exige, para que su autor quede ligado frente al sujeto pasivo de los mismos, una palmaria contradicción entre lo realizado por el primero y la acción que luego el propio interesado ejercita, o lo que es igual, que exista un nexo de causalidad entre dichos actos y su incompatibilidad con lo ulteriormente pretendido, habiéndose matizado dicha doctrina por la jurisprudencia en el sentido de que no merecen la calificación de actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones o no se ejecuten con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo los actos contra los que no es lícito actuar aquéllos que, por su carácter trascendente o por constituir convención, causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, situación jurídica o de hecho que no podrá ser alterada por quien se hallaba obligado a respetarla' ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2007 y todas las que en ella se citan).

- En el presente caso, la comunicación remitida a Kutxa no puede considerarse como acto propio de la Real Sociedad vinculante frente a Mediapro.

- Pero es que además, la comunicación remitida el día 7 de septiembre de 2010 no hace mas que avalar la interpretación del contrato sostenida por la Real Sociedad, en el sentido de que el mismo no podía prolongarse mas allá del final de la temporada 2012/2013. Ciertamente, la temporada 2010/2011 se acababa de iniciar cuando se suscribe la Póliza de préstamo con garantía personal, pero conforme a lo pactado con Mediapro, la Real Sociedad debía percibir el precio correspondiente a cada temporada en diez pagos a abonar a partir del día 5 de septiembre de cada año, por lo que cuando firma la póliza de préstamo con Kutxa, no había percibido todavía nueve pagos de la temporada 2010/2011, y en el futuro debía percibir el precio de los derechos cedidos correspondiente a las temporadas 2011/2012 y 2012/2013, es decir hasta la finalización del contrato en los términos pactados.

Sostiene la apelante que la juzgadora ha incurrido en un error de valoración al considerar que no existen actos coetáneos y anteriores de Mediapro que desvirtúen su interpretación del contrato.

Así , la sentencia señala que el contrato no contiene ninguna cláusula de suspensión para el caso de que la Real Sociedad descendiese a segunda división. Pero Mediapro nunca ha alegado dicha suspensión en apoyo de su pretensión, porque lo que sostiene es que la cesión de derechos audiovisuales del club durante cinco temporadas en primera división no se inició hasta la temporada 2010/2011, cuando el equipo retornó a primera división. Solo quedaron en suspenso las condiciones relativas al precio del contrato mientras la Real Sociedad militase en segunda división, pero ello no indica que su duración fuera la de cinco temporadas consecutivas, con independencia de que el equipo militara en primera o segunda división.

Tales alegaciones resultan, una vez mas, incompatibles con la literalidad de las cláusulas pactadas puesto que Mediapro obvia el hecho de que el contrato no se refirió solo a cinco temporadas consecutivas, sino que tanto en la Disposición Adicional del contrato de 1 de junio de 2006, como en la adenda de rectificación de 5 de septiembre de 2006, como en la adenda de 3 se septiembre de 2007 (cuando ya el equipo había descendido a segunda división), se mencionaban las cinco temporadas de vigencia señalando los correspondientes años de inicio y fin, y contemplando las condiciones económicas del contrato para las dos eventualidades posibles : que el equipo continuara en la segunda división o que retornara a la primera.

* La apelante alega que la juzgadora yerra al señalar que la negociación para la renovación del contrato en la temporada 2010/2011, carecería de sentido si hubieran faltado tres temporadas mas para su fin. Afirma la recurrente que la negociación se inició para solventar las discrepancias existentes sobre el precio a pagar en dicha temporada, primera en que la Real había retornado a la primera división, lo que era compatible con la vinculación del contrato durante cinco temporadas en las que el equipo militase en primera división, no resultando desorbitada dicha vinculación puesto que así se pactaba en todos los contratos que Mediapro suscribió con los clubs de fútbol.

Las alegaciones no merecen acogida ni demuestran que la juzgadora haya incurrido en una interpretación irracional, puesto que como hemos reiteradamente señalado, la duración del contrato, con independencia de la militancia del equipo en primera o segunda división, quedó expresamente pactada en todos los documentos suscritos por las partes.

En definitiva, la interpretación efectuada por la juez de instancia se ajusta a los criterios de lógica y racionalidad exigidos por la doctrina jurisprudencial para que sus conclusiones prevalezcan sobre la tesis de la recurrente, cuyos motivos en relación con dicho extremo, deben desestimarse.

En consecuencia, procede confirmar los pronunciamientos estimatorios de la reclamación formulada por la Real Sociedad, conforme a los precios pactados para las temporadas 2010/2011, de la que resta por pagar una diferencia de 2.112.000 euros, y 2011/2012, de la que, a fecha de presentación de la demanda, quedaban por pagar 1.381.460 euros, a los que deben sumarse las diferencias reclamadas por la actora correspondientes a los meses transcurridos desde la presentación de la demanda hasta la finalización de la temporada en junio de 2012. Diferencias que han sido correctamente estimadas por la juzgadora, dado que Mediapro consignó las mensualidades de febrero a junio de 2012, a razón de 1.707.460 euros (siendo entregada la cantidad a la Real Sociedad el día 25 de junio de 2012) cuando debía abonarlas a razón de 1.931.660 euros.

TERCERO.- Motivos de recurso formulados por Mediaproducción relativos a la resolución contractual declarada en la sentencia en base alincumplimiento de sus obligaciones contractuales, y sus consecuencias indemnizatorias.

Antes de analizar los motivos de apelación y la oposición formulada por la Real Sociedad, conviene destacar las razones que llevan a la juzgadora a considerar que Mediapro incurrió en un incumplimiento de sus obligaciones contractuales, de suficiente entidad y gravedad para justificar la resolución contractual.

La juez de instancia parte de la consideración de que el incumplimiento que justifica la resolución del contrato debe ser grave, reiterado, puede ser total o parcial, siempre que frustre la expectativa de la parte al contratar. Y llega a la conclusión de que la falta de pago por parte de Mediaproducción participa de tal carácter, por lo siguiente :

Al constituir la explotación de los derechos audiovisuales, una de las principales fuentes de ingresos de los clubs de futbol, y en concreto de la Real Sociedad, si se le priva de una parte importante de dichos ingresos con los que ha contado para su planificación, se le produce un severo perjuicio. Y al impago parcial de las cantidades adeudadas hasta la fecha de interposición de la demanda se le añade el impago de las mensualidades de febrero de junio de 2012, haciendo peligrar la supervivencia de la entidad.

Señala la sentencia que 'se podría comprender que por una interpretación aventurada del contrato, se hubieran abonado a la Real Sociedad cantidades inferiores a las debidas, pero que no existe justificación para el impago total de las cantidades devengadas durante cinco meses consecutivos, ni siquiera las que tenía derecho a cobrar, con arreglo a la interpretación realizada por la juzgadora. Y añade que tal actuación ha producido la ruptura de la relación de confianza y buena fe que debe regir entre las partes justificando, el conjunto de dichos incumplimientos, la resolución del contrato con las consecuencias indemnizatorias previstas en el mismo.

Frente a dichos pronunciamientos, la apelante formula las siguientes alegaciones :

* Mediapro no ha incumplido el contrato porque siempre ha satisfecho a la Real Sociedad las cantidades que consideraba pactadas en el contrato y sus adendas y conforme a la interpretación que ha venido sosteniendo. La Real Sociedad ha cobrado todos los importes devengados, incluso después de formular la demanda, porque las sumas consignadas por Mediapro le fueron entregadas después de desestimarse la medida cautelar solicitada por ésta para que se retuvieran los importes consignados.

No puede pasarse por alto la conducta llevada a cabo por la Real Sociedad, al ceder el día 6 de junio de 2011, sus derechos audiovisuales para las temporadas 2013/2014 y 2014/2015, a DTS. Y además la Real Sociedad había cedido sus derechos audiovisuales por la temporada 2012/2013, antes de que el Juzgado declarara la resolución instada. Siendo un hecho incontrovertido que el contrato entre las partes debía prolongarse como mínimo hasta la temporada 2012/2013, la cesión de los derechos audiovisuales efectuada el día 30 de julio de 2012, constituye un claro incumplimiento. La resolución instada en el procedimiento tenía como finalidad no solo dotar de legalidad al contrato concertado con DTS para las temporadas 2013/ 2014 y 2014/2015, sino también desligarse del contrato antes del inicio de la temporada 2012/ 2013. El club sustenta dicha actuación en la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, que nunca fue alegada por la Real Sociedad en el procedimiento pese a haberse dictado el 14 de abril de 2010, incurriendo en una evidente mala fe procesal. La consecuencia de la cesión de derechos realizada por la Real Sociedad impide el cumplimiento del contrato 'in natura' respecto a los derechos de los encuentros ya celebrados, y por lo tanto procede una compensación equivalente al valor de mercado de los derechos cedidos.

* No existe causa de resolución, dada la falta de gravedad del incumplimiento imputado a Mediapro. Considerando la magnitud del contrato, el impago parcial de su precio por los importes señalados en la sentencia no implica un incumplimiento grave de la recurrente, dado que el porcentaje discutido equivale aproximadamente a un 10% del precio. Tampoco cabe admitir los graves perjuicios que la juzgadora considera causados, puesto que por las discrepancias existentes respecto al precio a pagar, la Real Sociedad podía tener en cuenta dicha circunstancia a la hora de programar su presupuesto. Y no cabe admitir el estrangulamiento económico de la Real Sociedad, al que se refiere la juzgadora, en base a la solicitud de medidas cautelares por parte de Mediapro que se formuló en ejercicio de un legítimo derecho.

* Falta el carácter de esencial en el incumplimiento imputado a Mediapro, teniendo en cuenta el valor del contrato inicial (partiendo de la militancia del equipo en la primera división durante cinco temporadas), cuyo importe ascendía a 82.240.000 euros, de los que, conforme a la interpretación efectuada por la juzgadora, se habrían devengado 40.760.000 euros, mas I.V.A., habiéndose abonado 37.070.000, mas I.V.A. Por ello, difícilmente puede considerarse esencial el impago del 9,06% del precio devengado.

La Real Sociedad se opone a la alegación quinta del recurso de apelación referida a la inexistencia de causa de resolución, sosteniendo que, al iniciarse en el mes de mayo de 2011 los incumplimientos de Mediapro, advirtió a la contratante que podía incurrir en causa de resolución, lo que reiteró cuando se le adeudaban 2.112.200 euros al final de la temporada 2011. El club no obstaculizó la explotación de los derechos audiovisuales por parte de Mediapro, pero pese a ello la deuda siguió incrementándose, alcanzando en enero de 2012, la suma de 3.493.660 euros, obligando a la Real Sociedad a acudir al Juzgado.

La cláusula novena del contrato permite a cada una de las partes, instar la resolución por incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de la contraria, sin exigir un incumplimiento total de la obligación de pago asumida por Mediapro, quien dejó de abonar en su totalidad la mensualidad de junio de 2011, y dejó de abonar las cantidades parciales señaladas en la sentencia en el mes de mayo de 2011, y de septiembre de 2011 a enero de 2012, momento a partir del cual incumplió totalmente su obligación de pago, consignando una parte del precio en base a una tesis interpretativa del contrato carente de fundamento. Pese a pretender aparentar una voluntad no incumplidora, el propósito de la apelante era impedir que dichas cantidades ingresaran en el patrimonio de la Real Sociedad, con la finalidad de que el club modificase su postura en relación con la cesión de derechos a DTS para las temporadas 2013/2014 y 2014/2015. Instó medidas cautelares en las que no concurría la apariencia de buen derecho, provocando una deuda que en el mes de junio de 2012 se cuantificaba en 13.151.960 euros, quedando finalmente como saldo deudor, tras la entrega de las cantidades consignadas (8.537.300 euros), el importe de 4.614.660 euros. La gravedad de dicho impago resulta incuestionable, tal y como acreditan los informes emitidos por el Sr. Gervasio , al producirse un importante desvío en los ejercicios 10/11 y 11/12. Mediapro era consciente de que la Real Sociedad provenía de una situación concursal delicada y requería el percibo del precio total de sus derechos audiovisuales. Se vio obligada a negociar nuevos aplazamientos con sus proveedores, que acababan de admitir quitas y aplazamientos en el procedimiento concursal, viéndose obligada a actuar de forma poco ortodoxa, acuciada por los impagos de Mediapro, lo que incrementa la gravedad del comportamiento incumplidor. Los impagos generaron dificultades de financiación, para atender el pago de 11.649.094 euros que debía afrontar en julio de 2012. Se puso en peligro el pago de fichas y variables de los futbolistas de la plantilla, y se produjo un grave perjuicio en la gestión deportiva del club, perdiendo capacidad para la adquisición de derechos federativos de jugadores que hubieran incrementado el activo patrimonial del club.

Se produjo un incumplimiento reiterado por parte de Mediapro constitutivo de causa de resolución, dada la intencionalidad y el dolo del que estaba revestido.

Expuestas en síntesis las alegaciones de las partes respecto a la entidad del incumplimiento que sustenta la resolución declarada en la sentencia apelada, cabe señalar :

El Tribunal Supremo, en reiterada jurisprudencia, a título de ejemplo, sentencia de 7 de mayo de 2012 , en la que se analiza la resolución de un contrato de compraventa conforme a principios plenamente aplicables al caso que nos ocupa, puesto que estamos ante un contrato de cesión de derechos mediante precio, señala que 'la resolución por el incumplimiento del comprador de su más importante obligación de pagar el precio requiere para su éxito el concurso de los siguientes requisitos: Primero: La existencia de un vínculo contractual vigente en fase de cumplimiento entre quienes se suscita la resolución. Segundo: La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el contrato , así como su exigibilidad al no estar sujetas a condición o término. Tercero: Que el demandado haya incumplido de forma grave las esenciales que le incumbían, cuya apreciación es del arbitrio del juzgado y los tribunales, de tal forma que frustre el fin del contrato, sin que exista una justa causa sanadora de tal voluntaria conducta, dejando de exigir ya el concurso de una voluntad deliberadamente rebelde, que sería tanto como requerir dolo en el incumplimiento, en definitiva, basta con que se aprecie mero incumplimiento ( Sentencias de 2 de febrero y 3 de marzo de 2005 , 17 de julio y 26 de noviembre de 2007 y 13 de febrero de 2009 ), y que, por tanto, se frustren las legítimas aspiraciones de la contraparte, resultando intolerable una espera que hace perder al comprador su interés a la contraprestación. Cuarto: Que quien ejercita tal acción haya cumplido a su vez las obligaciones esenciales que le conciernen'. Debe tratarse de un incumplimiento esencial del contrato, en base a criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del mismo que han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin ( STS de 6 de marzo de 2013 ).Y como recuerda la sentencia de 10 junio 2010 , es necesario que se produzca frustración del fin del contrato para la parte que cumple, y por razón del incumplimiento obstativo de la contraria. Y la sentencia de 30 de octubre de 2009 precisa:...el hecho objetivo del incumplimiento, no justificado o producido por causa imputable al que pide la resolución.

Aplicando dichos principios a la hora de valorar la entidad del incumplimiento imputable a Mediapro, la Sala no puede compartir la decisión a la que llega la sentencia apelada, al declarar la resolución del contrato, instada por la Real Sociedad y condenar a la demandada al pago de una indemnización de siete millones de euros, después de aplicar la facultad moderadora del art. 1154 del C.Penal , a la sanción prevista en la cláusula novena del contrato para la parte que incurre en incumplimientos graves y reiterados. A dicha conclusión llegamos por las siguientes razones :

La juez de instancia admite la gravedad o esencialidad del incumplimiento en base a dos circunstancias fundamentales :

- En el incumplimiento total de la obligación de pago producido entre los meses de febrero y junio de 2012, después de la presentación de la demanda formulada por la Real Sociedad el día 31 de enero de 2012, instando la resolución del contrato, con el pago de una indemnización de diez millones de euros, solicitando el abono de la cantidad adeudada hasta esa fecha (3.493.660 euros) mas las que se fueran devengando hasta la fecha de declaración de la resolución contractual y subsidiariamente, para el caso de no estimarse la resolución, el pago de las cantidades correspondientes conforme al precio de las temporadas 2011/2012 (16.370.000 euros mas I.V.A.), y 2012/2103 (17.410.000 euros mas I.V.A.)

- Y en los graves perjuicios sufridos por el club a consecuencia de dicho impago, teniendo en cuenta la situación económica en que se encontraba cuando se produce el incumplimiento.

Pues bien, analizadas las alegaciones de la parte apelante y la oposición formulada de contrario, en relación con dichos fundamentos, la Sala considera que ninguna de estas circunstancias convierte en esencial y grave un incumplimiento que se concreta en el impago de una cantidad inferior al diez por ciento del precio devengado en el contrato, puesto que,

Hasta el momento en que se insta la resolución, Mediapro solo había dejado de abonar en su totalidad el mes de junio de 2011, cuando surgen las discrepancias entre las partes sobre la duración y el precio a abonar, conforme a las distintas interpretaciones del contrato. En el resto de los meses transcurridos en la temporada siguiente ( de septiembre de 2011 hasta enero de 2012 ), se produce un impago parcial de la suma pretendida por la Real Sociedad, objeto de litigio en cuanto a su determinación.

La sentencia de instancia no atribuye la suficiente gravedad a dicho incumplimiento el señalar (pag. 29), que 'se podría comprender que por una interpretación aventurada del contrato (aun carente de apoyatura legal, como se ha declarado en esta sentencia), se hubieran abonado a la Real Sociedad, cantidades inferiores a las debidas, planteando judicialmente la resolución de la interpretación efectuada'.Tal planteamiento es el que formuló Mediapro en su demanda y en su reconvención frente a la demanda de la Real Sociedad, manteniendo su tesis respecto a la duración del contrato durante cinco temporadas en que el equipo militase en primera división y aplicando el precio correspondiente a las mismas. Y aunque su pretensión no ha prosperado en la instancia ni tampoco en la alzada por las razones antes expuestas, lo cierto es que la sentencia apelada no declara que se produjera un incumplimiento contractual de la obligación de pago, grave o reiterado, hasta la fecha de presentación de la demanda.

La juzgadora sustenta el incumplimiento justificativo de la resolución contractual en la conducta llevada a cabo por Mediapro durante los meses de febrero a junio de 2012, en los que no abonó a la Real Sociedad el precio de los derechos (que debía hacerse en diez mensualidades en cada temporada), procediendo a consignar los correspondientes importes y solicitando una medida cautelar para que fueran retenidos, que, al ser denegada, dio lugar a la entrega de las cantidades consignadas a la Real Sociedad el día 25 de junio de 2012.

Pero resultando claros los términos de la demanda, hay que recordar la doctrina que establece ( STS de 18 de julio de 2012 ) que el ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe su alteración, de tal forma que, de acuerdo con los clásicos brocárdicos 'lite pendente nihil innovetur' y 'non mutatio libelli ', no cabe posteriormente mutar la demanda (en este sentido, sentencia 345/2011, de 31 de mayo ), afirmándose en la sentencia 499/2008, de 4 de junio que 'su alegación posterior fuera de los escritos rectores, es extemporáneo y va contra los principios procesales de igualdad de armas, y desde luego, provoca una situación procesal anómala'.

Como afirma la sentencia 156/2012, de 9 de marzo , 'es posible admitir que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal, pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda solo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo'.

Principios que aplicados al presente caso, solo permiten valorar la conducta llevada a cabo por Mediapro, una vez iniciada la litispendencia, como un hecho acorde con su oposición al pago de las diferencias reclamadas por la Real Sociedad en base a la divergente interpretación del contrato, pero sin que tal conducta pueda interpretarse como negativa total (que nunca se produjo) al pago del precio que Mediapro consideraba correcto y que es el que vino abonando hasta Enero de 2012 y siguió consignando tras la presentación de la demanda.

Pero habida cuenta de que las sumas consignadas se entregaron a la Real Sociedad el día 25 de junio de 2012, cabe concluir que, ni en la fecha de interposición de la demanda, ni en la fecha de la sentencia que declara la resolución, se había producido un incumplimiento total de la obligación de abonar los pagos correspondientes a las temporadas 2010/2011 ( salvo junio de 2011), ni 2011/2102, sino solo impagos parciales inferiores al diez por ciento de las cantidades pactadas conforme a la interpretación del contrato efectuada por la Real Sociedad y admitida en la sentencia.

Respecto a la gravedad del incumplimiento teniendo en cuenta la situación económica en la que se encontraba la Real Sociedad, valorada por la juzgadora al declarar la resolución contractual.

Ciertamente, la explotación de los derechos audiovisuales supone una importante fuente de ingresos para los clubs de futbol y el precio a percibir constituye un activo al programar sus presupuestos. Como antes hemos señalado, el incumplimiento de Mediapro debía ser esencial para justificar la resolución del contrato, conforme a los criterios para la determinación de su entidad que han sido resumidos por autorizada doctrina conforme a lo parámetros expresados, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. En definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin.

Esta doctrina, al tomar en consideración 'la importancia para la economía de los interesados', como uno de los parámetros para valorar el incumplimiento, se refiere también al mismo como obstáculo para impedir el fin práctico del contrato, o 'quiebra de su finalidad económica'. Lo que indica que el incumplimiento debe ponerse en relación con la frustración de las expectativas de las partes al contratar, teniendo en cuenta el contrato globalmente considerado y la importancia de las prestaciones cumplidas o incumplidas. Pero dicha valoración solo puede incidir en las circunstancias objetivas del contrato, ya que la doctrina expuesta no toma como parámetro los eventuales perjuicios que el incumplimiento pueda ocasionar a la parte cumplidora, en función de su situación o dificultades económicas.

Pues bien, la Sala considera que el monto total de las prestaciones contractuales a cargo de Mediapro ( 40.760.000 euros mas I.V.A.) conforme a la duración y precio pactados, según la interpretación de la Real Sociedad merecedora de acogida, impiden admitir que el impago de un diez por ciento escaso de dichas cantidades pueda ocasionar la quiebra o frustración de la finalidad económica del contrato.

La Real Sociedad alega al oponerse al recurso de apelación, una serie de graves dificultades de tesorería y financiación derivadas del impago por parte de Mediapro. Se refiere a previsiones de tesorería para el mes de julio de 2012, en base a una situación que no llegó a darse porque en junio ingresó las cantidades consignadas por Mediapro ; se refiere también al riesgo generado para el pago de fichas y variables a sus jugadores, cuya materialización no se ha acreditado, puesto que se partía de una hipótesis expresada en un Certificado emitido por su gerente el día 15 de junio de 2012, en el que no se contaba con las cantidades percibidas diez días después. Por otra parte, no cabe atribuir al incumplimiento de Mediapro las graves consecuencias pretendidas, obviando la circunstancia de que las dificultades económicas de la Real Sociedad eran principalmente consecuencia de la situación concursal que acababa de superar en enero de 2012, ajena al comportamiento incumplidor de la parte contraria. En tal sentido el informe del Sr. Gervasio se refiere a desviaciones de ingresos para los ejercicios 2010/2011 y 2011/2012, hasta la fecha de emisión del dictamen en enero de 2012, mencionando una serie de hipotéticos riesgos entre ellos la imposibilidad de cumplir el Convenio de acreedores. Pero como el informe señala, los pagos correspondientes a 2012 se habían verificado en enero de 2012, quedando pendiente el pago de 2013 para los acreedores ordinarios, en el que el impago de las cantidades reclamadas a Mediapro no podía incidir teniendo en cuenta las fechas de trámite del procedimiento.

En definitiva, la Sala considera que el incumplimiento imputado a Mediapro no presenta la suficiente gravedad para justificar la resolución del contrato con las graves consecuencias indemnizatorias previstas en la cláusula novena del contrato de 1 de junio de 2006, que se refiere a incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de pago, debiendo entenderse que aún sin descartarse un incumplimiento parcial, el mismo debía presentar suficiente relevancia para justificar la resolución. La interpretación de la cláusula avala dicha conclusión, puesto que se contempla la posibilidad de un incumplimiento de la Real Sociedad, al impedir a Mediapro el acceso de las cámaras para tomar o grabar imágenes, lo que comportaría infracción total y absoluta de las obligaciones del club cedente, pactándose para tal caso una indemnización de un millón de euros la primera vez, y de dos millones ( y así sucesivamente) cada vez que tal impedimento se produjera, pero sin contemplar en principio la facultad resolutoria del contrato.

No aparece justificada la resolución acordada en la primera instancia, con la consecuencia indemnizatoria aplicada por la juzgadora. Debe revocarse dicho pronunciamiento con independencia de que el contrato entre las partes se haya extinguido con posterioridad en virtud del acuerdo alcanzado entre las operadoras Mediapro y DTS para la explotación de los derechos de la Liga Profesional de Futbol, del que la Sala tiene conocimiento puesto que se puso de manifiesto por Mediapro al recurrir la denegación de la medida cautelar solicitada para obligar a la Real cumplir el contrato de cesión de derechos audiovisuales, limitándose dicho recurso al pronunciamiento en costas puesto que respecto a los motivos de fondo, había desaparecido el presupuesto del 'perículum in mora', en virtud del mencionado acuerdo.

Por todo ello debe estimarse el motivo de recurso referente a la improcedencia de la resolución contractual y consecuente condena al pago de la indemnización de siete millones de euros.

Dicha estimación acarrea automáticamente la desestimación de la impugnación de la sentencia formulada por la Real Sociedad, solicitando la revocación del pronunciamiento relativo a la facultad moderatoria de los tribunales para la fijación de la indemnización, y la condena al total de la indemnización reclamada de diez millones de euros.

Solo cabe imponer a Mediapro el pago de los intereses moratorios pactados expresamente en el contrato, impuestos también en la primera instancia de forma cumulativa con la indemnización. En consecuencia, las alegaciones de Mediapro en contra de esa doble sanción, no requieren respuesta alguna en esta instancia.

CUARTO.- En cuanto los pronunciamientos en costas de la primera instancia :

Respecto a la demanda formulada por la Real Sociedad, aunque por la estimación parcial del recurso interpuesto por Mediaproducción, se revoca el pronunciamiento relativo a la resolución del contrato y pago de la indemnización, la pretensión formulada por la Real Sociedad se sigue estimando en parte. En consecuencia debe mantenerse la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas con motivo de dicha demanda.

Respecto a la demanda acumulada y a la reconvención formuladas por Mediaproducción S.L.U., la confirmación de los pronunciamientos de la sentencia apelada referentes a la interpretación y cumplimiento del contrato llevan a confirmar la imposición a Mediaproducción S.L.U., de las costas causadas con motivo de su demanda principal acumulada y de su reconvención.

Y respecto a las costas de la segunda instancia :

Por la estimación parcial del recurso interpuesto por Mediaproducción S.L.U., no procede pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por su interposición.

Y por la desestimación de la impugnación de la sentencia formulada por la Real Sociedad, deben imponerse a la parte impugnante las costas causadas en dicho trámite ( art. 398 de la L.E.C .).

Fallo

Debemos ESTIMAR y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dña Amalia Lopez Rua, en representación de Mediaproducción S.L.U., revocando los pronunciamientos de la sentencia apelada referentes a la resolución contractual instada por la Real Sociedad de Futbol SAD y pago de la indemnización. Se confirma la condena impuesta a la apelante Mediaproducción S.L.U, al pago de 4.614.660 euros, mas los intereses devengados conforme a lo pactado, a liquidar en ejecución de sentencia, y se confirma la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la primera instancia con motivo de la interposición de la demanda formulada por la Real Sociedad.

Se DESESTIMAN los motivos de recurso formulados por Mediaproducción S.L.U., referentes a la interpretación y cumplimiento del contrato conforme a las pretensiones formuladas en su demanda acumulada y en su reconvención, confirmando la pronunciamientos recurridos y manteniendo la condena al pago de las costas causadas en la primera instancia con motivo de la demanda y de la reconvención.

Por la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Mediaproducción S.L.U, no procede pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia causadas con motivo de su interposición.

Y por la desestimación de la impugnación de la sentencia formulada por la Real Sociedad SAD, deben imponerse a la impugnante las costas causadas en la alzada con motivo de dicha impugnación.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala,

recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por

infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo

presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las

resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477

L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifico.