Sentencia Civil Nº 139/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 90/2013 de 12 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 90/13

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GUADIX

ASUNTO: JUICIO VERBAL Nº 200/10

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 139

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la ciudad de Granada, a 12 de abril de 2013.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 90/13- los autos de Juicio Verbal nº 200/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Guadix, seguidos en virtud de demanda de D. Victorino representado por la procuradora Dña. María José Martínez Garcia y defendido por el letrado D. Francisco A. Pérez Vera contra Dña. Mercedes representada por la procuradora Dña. Casilda Rabaneda Haro y defendida por el letrado D. Juan Antonio Rodríguez Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 12 de septiembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando las excepciones alegadas por el demandado y entrando a conocer de la cuestión de fondo, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Martínez García en nombre y representación de D. Victorino contra Dña. Mercedes , con imposición de las costas causadas a la actora.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de febrero de 2013, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor formuló una demanda cuya petición, con suma vaguedad en el suplico de la misma al postular, alternativamente, pronunciamientos propios del viejo interdicto de recobrar o de retener o, lo que es igual, como reacción ante lo que considera, por un lado, actos de despojo y, por otro, de mera inquietación en su estado posesorio. En esa demanda el actor, en amparo de su tutela posesoria, denunciaba que la demandada ha levantado una tapia sobre el muro antiguo de contención que circunda desde años su parcela a modo de placeta y ensanche de la cueva que bajo el cerro le sirve de vivienda en la CALLE000 , nº NUM000 del anejo Belerda (Guadix) y que ha soterrado o cubierto, para hacerlo propio, el cauce por el que desaguan las aguas procedentes del cerro, que separaban hasta ahora las dos propiedades, ensanches y cueva construida bajo esa montaña.

La sentencia no dio lugar a la demanda considerando, como principal argumento desestimatorio, que no había quedado acreditada la posesión del actor sobre el muro que al elevarlo la demandada le impide ahora verter sus aguas al antiguo cauce o barranco de separación y, por otro, que se está ante una obra nueva cuya protección debía impetrarse antes de su finalización, sin que sea adecuado el juicio posesorio de recobrar.

Ambos motivos se combaten por el actor en esta apelación en relación a una alteración posesoria que en el acto de la vista limitaba a la eliminación de la tapia levantada sobre el antiguo muro con bloques de cemento del modo que se aprecia al folio 43 de las actuaciones (fotografías nº 11 y 12).

En desarrollo de su recurso el apelante, en síntesis y bajo la censura de haber sido erróneamente valorada la prueba, lo que viene a denunciar es que el citado muro le impide verter sus aguas al barranco por lo que su parcela se ve expuesta a inundaciones, anegaciones y humedades provocadas por las aguas procedentes del cerro y de la lluvia que, a su vez, arrastra distintos sedimentos que perjudican su propiedad y que desde la innovación realizada no transcurrió más de un año antes hasta la interposición de la demanda.

SEGUNDO.- El recurso ha de prosperar y antes de entrar en su análisis hemos de recordar, saliendo al paso de las objeciones que la parte apelada realiza, desde una errónea interpretación de la Doctrina legal al oponerse al recurso, al Tribunal de Apelación no solo le es permitido sino obligado el revisar y analizar el juicio de valoración realizado por el juez de instancia sobre la prueba practicada cuando la misma se denuncia en el recurso de errónea y contraria al resultado de las mismas apreciado por el juzgado lo que posibilita, además, a este Tribunal para valorar esa misma prueba de un modo diferente a como se valoró por el juzgador de primer grado, sin que ello como advierte la Sala del Tribunal Supremo suponga infracción al principio de inmediación. Todo lo contrario, y así lo expresa con toda claridad la STS de 16 de octubre de 2009 : 'la Jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional vienen declarando constantemente que la apelación constituye un nuevo juicio en el que el Tribunal goza de plena jurisdicción para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto de debate, con los únicos límites representados por la prohibición de la reforma peyorativa en contra del apelante y la sujeción a los términos de la impugnación o respeto al principio «tantum devolutum quantum apelatum», ya que la apelación a diferencia de la casación, sí es una instancia[aunque sea de segundo grado] ( SSTS de 28 de octubre de 2008 , 15 y 21 de marzo de 2002 , 11 de marzo de 2000 y STC 274/94 , 37/95 , 125/97 , 101/98 , 206/99 y 21/03 entre otras muchas).'.

Sentado ello, conviene puntualizar, ya que la sentencia apelada aunque lo explica bien, luego se desentiende de esta Doctrina en su aplicación al caso concreto, y en línea con la que tantas veces hemos señalado (por todas, en nuestras Sentencias de 5 de febrero de 2010 o 31 de marzo de 2011 ), que la acción deducida, heredera del juicio de interdicto, precisa para su éxito la concurrencia de los tres siguientes requisitos, invariablemente exigidos en la práctica judicial: 1) La demostración al momento de la interposición de la demanda de la posesión jurídica o de la mera tenencia o posesión de hecho por parte del actor de la cosa sobre la que afirma haber sido privado. Requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa; 2)la existencia de una inquietación, perturbación o despojo de la cosa poseía, por parte de tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción sea causante directo jurídico o impulsivo; y 3)que la protección interdictal se promueva antes el plazo de un año ( art. 460 C.C .).

Acción pues, cuya principal característica, al no producir excepción de cosa juzgada es la de promover el auxilio judicial para tratar de restablecer de forma provisoria y temporal una situación preexistente ante una anómala perturbación, o inquietación o despojo, provocada arbitrariamente y enseguida amparada con tal de que concurran los requisitos que se acaban de expresar, de cuyo examen debe excluirse, tanto las cuestiones de propiedad, como la controversia sobre el mejor derecho a la posesión, centrado el debate exclusivamente tanto en el hecho posesorio como en lo que se viene a llamar el 'animus spoliandi'que se presume concurrente, salvo prueba en contrario cuando la perturbación sobre la cosa ha sido hecha con la intención de inquietar o privar al poseedor de su disfrute, a quien por ello interinamente debe protegérsele judicialmente, declarando haber lugar a la demanda, si como contrapartida a sus sumarísimos efectos no existen dudas fundadas sobre la concurrencia de cada uno de sus tres requisitos, ya que siempre debe entenderse y las partes tienen derecho para, en la vía del juicio ordinario, con amplitud de conocimiento y sin restricción de medios de prueba, resolver definitivamente sus derechos de dominio o posesión (por todas, STS de 28 de mayo de 1969 ).

Dicho de otro modo, este procedimiento, en palabras de la SAP de Córdoba (Sección 2ª) de 7 de mayo de 2004 , y en la misma idea ahonda la SAP de Baleares (Sección 4ª) de 12 de febrero de 2010 , es un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como 'fumus bonus iuris', por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el 'estatus quo'que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende ( STS de 8 de febrero de 1982 ).

TERCERO.-Centrado así el objeto de este proceso, ha de puntualizarse y en ello radica, aunque con otras palabras, buena parte de la impugnación a la sentencia, que el ámbito de protección posesoria de este limitado y singular proceso centra su amparo y tutela en el mero hecho posesorio determinado o acompañado de esa apariencia de que el actor, como presupuesto de su legitimación, efectivamente posee o está en la posesión real, autentica, física y tangible y, por tanto, con disfrute efectivo sobre la cosa, o en palabras de la SAP de Ávila de 17 de junio de 2010 , para impetrar la protección interdictal ha de hallarse el demandante en la posesión o tenencia material o de hecho de la cosa o derecho del que ha sido inquietado o despojado, y si no es así, el mero o el posible derecho o título para poseer no será suficiente a los efectos de este procedimiento especial para encontrar amparo, si no va acompañado de un efectivo poder sobre la cosa, pues solo así toma sentido el art. 446 C.C ., al señalar que 'todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y si fuera inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de Procedimiento establecido'y esa misma posesión efectiva como hecho, es la única que ampara y protege por este singular cauce nuestro ordenamiento privado, al expresar el art. 441 que 'en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras existe un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otra de la tenencia de una cosa siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la autoridad competente'.

Dicho de otro modo y como señalaba nuestro T. Supremo en Sentencia de 21 de abril de 1979, la protección sumaria interdictal 'halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona'.

CUARTO.-Ahora bien, el que este procedimiento no tenga otra finalidad que evitar que nadie se tome la justicia pro su mano o acuda a vías de hecho para cercenar o alterar situaciones posesorias previas, no significa, claro está, que merezca esta protección cualquiera que acuda a esta vía para tratar de mantenerse en una tenencia que no le corresponde sin más que invertir el ejercicio normal de las acciones previstas en nuestro Ordenamiento jurídico en defensa de la propiedad, y en este sentido hemos señalado que no tendrá derecho el actor o no prosperará su demanda interdictal o posesoria sumaria si esta tenencia o posesión de hecho no es real y aparente ante terceros con independencia del titulo que pueda legitimar en su caso ese derecho a poseer y razón por lo que señalábamos antes que en esta clase de procedimientos no interesan las cuestiones relativas a la propiedad sobre la cosa litigiosa, en lo que indebidamente entra la sentencia recurrida para excluir la tutela posesoria, ni tampoco el derecho definitivo a poseer, ya que no es objeto de discusión ni puede serlo la existencia, validez y alcance de los títulos para justificar tales aspectos, pues para el éxito de la acción entablada lo único necesario, volvemos a repetir, es que se acredite, sin lugar a dudas y cumplidamente, la realidad de la situación posesoria ya que, incluso, el titular de cualquier derecho real, aunque lo tenga inscrito carecerá de esta protección posesoria si de hecho no posee, pues, en tal caso, carecerá de sentido restituirlo en la cosa posesoria que, sin embargo, no detentaba, lo que obliga a distinguir, y el caso 'sub iudice'es buena muestra de ello, entre dos acepciones del término posesión: la posesión como facultad integrada en el ámbito de poder de dominio o inherente a este o cualquier otro derecho real y la posesión como poder efectivo sobre la cosa, independientemente del derecho de dominio, o de cualquier otro derecho. El primero integra el 'ius possidendi', el segundo el 'ius possesionis'que en principio y según la doctrina más tradicional, venga o no respaldado por un derecho de propiedad o de cualquier otro de naturaleza similar, constituye en si una situación posesoria independiente de cualquier clase de titularidad o del derecho que pudiera existir sobre la cosa a la que afecta esa situación de poder.

Esto es, en palabras de la STS de Pontevedra (Sec. 1ª) de 7 de marzo de 2011 , que acoge una situación similar a la 'sub iudice'aunque referida a un despojo en el aprovechamiento de las aguas de un río, el 'ius possesionis'como poder de hecho, goza de la defensa interdictal frente a la perturbación o al despojo llevado a cabo por un tercero, siendo la posesión expresión de la tutela jurídica de la apariencia, a favor de quien la crea o goza, o a favor de quienes confían en tal apariencia: en el supuesto de autos concurre una situación de hecho de posesión que ha quedado debidamente acreditada, que no es otra, aplicando ya el supuesto que enjuiciamos, que el derecho a la situación mantenida de tiempo de verter sus aguas donde, según se alega en la demanda, era terreno público y barranquía por la que discurrían las aguas y cuya propiedad al cubrirlo y soterrar las aguas por debajo canalizándolas será la que se tenga que probar por la demandada en el procedimiento oportuno para obligar al actor a lo que ahora ha conseguido por vías de hecho, cual es que recoja sus propias aguas y dé una salida distinta a las aguas sobre ese terreno entre una y otra casa de los litigantes que, si por pertenecerle a ella deja de ser público, el Derecho realmente se lo impide ( art. 586 del C.C .) pero sin derecho, entre tanto, a impedirlo por la fuerza y a alterar, no solo el 'status quo'preexistente sino despojando también al actor, al elevar el muro sobre el que vierten desde el tejado las aguas procedentes del cerro, del derecho a hacerlo dentro de lo que se conoce o constituye la servidumbre natural de aguas por las que, de acuerdo con el art. 552 del C.C . y concordantes de la Ley de Aguas y los Reglamentos, 'Los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre, descienden de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso.

Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven.'.

QUINTO.-La demandada se ha desentendido con su proceder de esa prohibición y limitación de carácter vecinal y debe encontrar del demandante, apelante en esta segunda instancia, la protección posesoria que en vía declarativa ordinaria ya se otorgó, frente a situaciones similares a la enjuiciada, por las Sentencias, entre otras, de la A.P. de Córdoba (Sec. 2ª) de 6 de julio de 2004 o de la A.P. de Salamanca de 22 de julio de 2011 y, dentro de la concreta protección interdictal o de la tutela posesoria en la actual denominación de nuestra ley procesal, en las Sentencias de la A.P. de Almería (Sec. 1ª) de 10 de noviembre de 2004 ; A.P. de Alicante (Sec. 6ª) de 29 de noviembre de 1999 y 17 de julio de 2009 ; A.P. de Valencia (Sec. 7ª) de 21 de febrero de 2007; o A.P. de Pontevedra (Sec . 6ª) de 4 de abril de 2011 ; y sin que el hecho de que la obra esté terminada sea, en este particular, óbice para denegar el amparo impetrado pues la lesión, al margen de la cubierta o encauzamiento de la supuesta barranquía, que no es objeto por ello del interdicto, se limita a eliminar un muro y dado la sencillez de su realización, su carácter separable del resto de la obra, su escaso coste y la rapidez de su ejecución, que son supuestos en los que, por su rápida consumación del daño o lesión posesoria, sin tiempo para promover su paralización, no pueden quedar al margen de la tutela de este interdicto de recobrar, tal como, de manera unánime, se ha venido señalando por esta y otras Audiencias Provinciales de forma prácticamente unánime.

SEXTO.-La estimación de la demanda determina la imposición a la contraria de las costas de este procedimiento y el no hacer expresa imposición de las de esta apelación a ninguna de las partes ( arts. 394 y 398 LEC ).

Y por lo que antecede,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Victorino contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Guadix en Juicio Verbal posesorio nº 200/10, de fecha 12 de septiembre de 2012 , que se revoca y, en su lugar, con estimación de la demanda interpuesta por el ahora apelante contra Dña. Mercedes , condeamos a esta a eliminar el muro de bloque de hormigón levantado junto a la pared divisoria de la vivienda del actor y reponiéndola a su estado anterior, así como a abstenerse de perturbar de cualquier forma la salida de las aguas que vierten naturalmente desde ese antiguo muro y condenándola al pago de las costas de la primera instancia sin hacer imposición de las de esta apelación.

Devuélvase el depósito constituido para este recurso.

Contra esta resolución cabe recurso de casación a interponer ante en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.