Sentencia Civil Nº 139/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 125/2014 de 15 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 125 de 2014

Juzgado de 1ª Instancia número 9 de Castellón

Juicio Ordinario número 1068 de 2013

SENTENCIA NÚM. 139 de 2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a quince de abril de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintisiete de enero de dos mil catorce por la Ilma. Sra. Magistraada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 9 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1068 de 2013.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Bankia, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Evaa Mª Pesudo Arenós y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Pablo Tortajada Chardi, y como apelado, Don Narciso , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Rafael Breva Sanchís y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Juan José Breva Sanchís.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que, estimando la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales Don JUAN JOSÉ BREVA SÁNCHIS en nombre y representación de Don Narciso frente a BANKIA S.A. :

1º.- Debo declarar y declaro la nulidad del contrato celebrado con la demandada de suscribición de OBS. BANCAJA E. 10, 07-19 y, como consecuencia della anterior declararla nulidad del canje-recompra de aquéllas por acciones operada en mayo de 2013,

Y en su virtud,

2º.- Debo condenar y condeno a BANKIA, S.A:

A devolver a la parte actora la cantidad de CIEN MIL EUROS (100.000 €). más el interés legal del dinero del importe abonado por cada activo desde la fecha de cargo en cuenta hasta la fecha de esta sentencia y, a partir de ese momento, el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediéndose a la liquidación por compensación entre aquella cantidad y la cuantía de los importes periódicos abonados a la parte actora como intereses durante el periodo de vigencia de las Obligaciones Subordinadas.

3º.- Se imponen las costas a la parte demandada.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con condena en costas a la apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 31 de marzo de 2014 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 2 de abril de 2014 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 8 de abril de 2014, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida en cuanto no resulten contrarios a los siguientes:

PRIMERO.-D. Narciso formuló demanda de reclamación de cantidad contra la entidad Bankia S.A. (antes Bancaja), en ejercicio de la acción de nulidad por error en el consentimiento del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas E.10 y de su derivado de recompra y suscripción de acciones Bankia A. 05/13. Subsidiariamente ejercitó la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de obligaciones con solicitud de indemnización de daños y perjuicios.

Esta pretensión ha sido estimado en la Sentencia dictada en primera instancia, que ha declarado la nulidad del contrato por error en el consentimiento y ha condenado a la demandada a devolver a la actora la cantidad de 100.000 €, más el interés legal del importe abonado por cada activo desde la fecha de cargo en cuenta hasta la fecha de la Sentencia y, a partir de ese momento, al interés del artículo 576 de la LEC , procediéndose a la liquidación por compensación entre aquella cantidad y la cuantía de los importes periódicos abonados a la parte actora como intereses durante el periodo de vigencia de las Obligaciones Subordinadas, imponiendo a la parte demandada el pago de las costas de la primera instancia.

La entidad Bankia S.A. interpone contra esta resolución recurso de apelación. Alega en primer lugar que es injustificado y que con ello se ha incurrido en un grave error al apreciar la prueba, que se haya determinado que ha habido un incumplimiento del deber de información por parte de la demandada, sin tener en cuenta la documentación que se ha aportado. Se refiere a continuación a la indebida e injustificada apreciación del error en la obligación de informar sobre las características y riesgos relevantes de dicho producto. En el tercero de los motivos del recurso de apelación entiende la parte que procede la confirmación del contrato por los actos propios del demandante, respecto de lo que vuelve a denunciar que se ha producido error en la valoración de la prueba, de forma que considera que el actor ha actuado contra sus actos propios. Y en el último motivo del recurso alega la vulneración del artículo 394 de la LEC , porque ante la existencia de dudas razonables debe procederse a la no imposición de costas de la primera instancia.

SEGUNDO.-Los dos primeros motivos del recurso de apelación abordan una misma cuestión que es la que afecta a la existencia de error respecto al deber de información de la demandada, no compartiendo en este sentido la valoración de la prueba que se hace en la primera instancia, por lo que el estudio de ambos motivos lo haremos de forma conjunta.

Como esta Sala ya ha expresado con anterioridad, pudiendo citar el contenido de nuestra Sentencia núm 265, de fecha 20 de junio de 2013 , en un supuesto de participaciones preferentes, ' el error en su sentido más general consiste en el conocimiento equivocado de una cosa o de un hecho, basado en la ignorancia o incompleto conocimiento de la realidad de esa cosa o de ese hecho, o de la regla jurídica que lo disciplina. La distinción entre la ignorancia como falta de conocimiento y el error como conocimiento equivocado, no tiene interés, pues ambas especies están equiparadas en sus efectos.

El error, para que sea invalidante de la declaración de voluntad prestada, es necesario que sea esencial, esto es, que constituya la causa principal o determinante del negocio. A esto se ha referido en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo y así en Sentencia de 12 de noviembre de 2010 , establece que '...para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '[...] es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, [...], y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe[...]'.

En este sentido, la STS de 23 de julio de 2001 señala que el error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece ( Sentencia de 29 de marzo de 1994 ) en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia ( Sentencia de 3 de marzo de 1994 ) no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 ). Es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, diligencia que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurren en el caso y no sólo las de quien ha padecido el error.

También cabe cabe citar, la Sentencia TS de 24 de enero de 2003 , que reitera la doctrina de que para que el error invalide el consentimiento se ha de tratar de un error excusable, es decir, aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad por no afectar al consentimiento.'

En cuanto al derecho de información, debemos citar en primer lugar el artículo 79 bis introducido por la Ley 47/2007 que modifica la Ley del Mercado de Valores, precepto del que ya dijimos en la misma Sentencia que 'comienza exigiendo en sus apartados segundo y tercero que toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, sea imparcial, clara y no engañosa, que las comunicaciones publicitarias deben ser identificables con claridad como tales y que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Y con mayor detalle en sus apartados sexto y séptimo establecen como obligación de la entidad financiera que '6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado'

Con esta finalidad la entidad bancaria está obligada a realizar lo que se conoce como el test de idoneidad, regulado con mayor detalle en el artículo 72 del Real Decreto 217/2008 , al establecer que 'Evaluación de la idoneidad. A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. (...). Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos. c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. (...). Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera'.

Conforme el artículo 73 del RD 217/2008 , el test de conveniencia tiene por finalidad que la entidad de crédito pueda valorar si el cliente tiene 'los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado',mientras que el test de idoneidad cumple dos objetivos adicionales, primero, determinar si el producto ofrecido responde los objetivo de la inversión señalados por el cliente y, segundo, si éste puede asumir los riesgos inherentes a dicha inversión ( art. 72 RD 217/2008 ). La diferencia, es realmente importante, ya que el test de idoneidad responde a un servicio de asesoramiento que presta la entidad de crédito, por lo tanto, en estos casos, no basta que el cliente conozca la características del producto y sus riegos, que resulta suficiente en los supuestos en los que la entidad de inversión ofrece otros servicios (ejecución de ordenes de inversión), sino que es necesario que el producto ofrecido por la entidad se acomode a los objetivos del cliente y que este pueda asumir sus riesgos, datos sobre los que el cliente ha de ser perfectamente informado para que pueda emitir un consentimiento válido.

Además el artículo artículo 78 bis de la Ley del Mercado de Valores ,en su redacción dada por la Ley 47/2007 ,se refiere a la clasificación entre minoristas o profesionales, y en la Sentencia de esta Sala antes mencionada nos hemos referido en esta cuestión indicando que ' los inversores minoristas reciben mayor protección que los profesionales, que las entidades le deben solicitar información, según el producto y el servicio que le vayan a prestar, para poder ayudar a tomar decisiones de inversión y para prestar los servicios más adecuados para cada inversor, de forma que también se destaca que el grado de protección depende de la complejidad de los productos o servicios ofrecidos por la entidad o demandados por el cliente y de su capacidad como inversor para comprender su naturaleza y riesgos, llegando a establecer el artículo 79 bis, antes en parte trascrito, que cuando el cliente no ofrezca la información indicada o esta sea insuficiente, la entidad debe advertirle de que esa omisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.'

En el caso aquí enjuiciado el producto contratado son obligaciones subordinadas y como hemos recordado recientemente en nuestra Sentencia núm.116, de fecha 31 de marzo de 2014 , con cita de la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 11 de febrero de 2.014 , 'las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce una deuda perpetua) y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades. En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementarse mediante la aportación de los socios. Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características:1º.- A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año. 2º.- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor. 3º.- Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión. 4º.- El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Se trata, por tanto de un producto de extraordinaria complejidad y de alto riesgo, que en el momento en que fue contratado por los actores muy pocas personas conocían sus características, lo que exigía de la entidad bancaria una información detallada de la clase de producto que estaba ofreciendo, por lo que la omisión de dicho deber de información y transparencia en el presente caso, dada la gravedad de la infracción cometida, conlleva esa declaración de nulidad radical o absoluta del contrato como así consideró la sentencia recurrida.'

A partir de estas consideraciones podemos abordar las cuestiones planteadas en el recurso de apelación y en concreto si hubo una adecuada información del producto contratado en el momento anterior a esa contratación, siendo nuestra respuesta acorde con la otorgada en la primera instancia.

Se defiende en primer lugar la idoneidad de la información suministrada con el argumento de que la primera información comercial que le llegó al demandante lo fue a través de su padre, de quien llega a afirmar que era un persona versada en el tráfico mercantil con conocimiento financieros propios de su profesión, que era la de autónomo de un comercio de papel pintado y pintura, lo que no es admisible, ya que como la propia parte admite esta persona tiene unos estudios primarios y desde luego por haber regentado un negocio de papel pintado y de pintura ningún conocimiento del tráfico mercantil o de instrumentos financieros se le puede suponer.

En este sentido en la Sentencia del Tribunal Supremo que cita la parte apelada de fecha 18 de abril de 2013 ( ROJ: STS 2589/2013 ), Sentencia: 244/2013, Recurso: 1979/2011 se dice en un supuesto similar que 'El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto , que no lo da la actuación empresarial en un campo como el de los derribos, que es a lo que se dedican las empresas de que el codemandante es administrador. Que en el periodo inmediatamente anterior, a raíz de resultar agraciados con un premio de un sorteo de la ONCE, hubieran realizado algunas inversiones tampoco es suficiente para considerar a los demandantes como clientes expertos y eximir a la empresa que presta los servicios de inversión del cumplimiento del elevado estándar de información que le es exigible.'

Y en cuanto a la prueba documental, lo que consta que se le entrego a la parte son los documentos que se han acompañado a la demanda como números 5, 6 a) y 6 b), en los que se hace mención a que se trata de '10ª emisión obligaciones Bancaja', a los intereses, a la 'liquidez: ventaja de disponibilidad mercado secundario propio Bancaja. Total garantía Bancaja', a la retención, y a que el importe de los títulos es de 1000 €., realizando además un cálculo de los intereses para una inversión de 100.000 €, y se insiste en la garantía de Bancaja.

Información previa que no podemos sino de calificar como de insuficiente, ya que en ningún momento se indican cuales son las características principales del producto y ninguna mención se realiza a los riesgos que con el mismo se asumen, fuera de su posible venta en un mercado secundario lo que se ofrece además como una ventaja. De forma que aun cuando el demandante haya dispuesto de varios días para decidir sobre esta inversión, con esta información no contaba con elementos suficientes para poder determinar y conocer lo que iba a contratar, pudiendo desde luego actuar en la creencia de que se trataba de un depósito a plazo fijo.

Conclusión a la que igualmente ha llegado la Comisión del Mercado de Valores en la reclamación previa a este procedimiento que se le hizo, en la que se estableció que 'No ha acreditado que le hubiere hecho entrega de información sobre las características y riesgos del producto antes de su contratación', lo que vino a completar la primera conclusión de ese informe en cuanto también se determinó que 'No ha acreditado que realizara la preceptiva evaluación de la conveniencia del producto para usted'.

Pero es que además lo que consta a continuación es que el día 28 de abril de 2009 se procedió a la compra del producto que se identifica como ' Obs.Bancaja', y ese mismo día se suscribió un contrato tipo de depósito y administración de valores y un test de conveniencia, cuyo contenido podemos afirmar que no es correcto, por lo que encontramos plenamente justificadas las conclusiones del dictamen emitido por la Comisión del Mercado de Valores a que antes nos hemos referido.

En cuanto al test de conveniencia refiere la parte actora que fue el director de la sucursal bancaria quien lo rellenó y aunque esto no se ha podido demostrar, de las respuestas contenidas en el mismo no podemos sino considerar que el mismo no es correcto.

La primera pregunta se refiere a sí en los tres últimos años ha efectuado el cliente inversiones en obligaciones subordinadas o participaciones preferentes de alguna entidad bancaria, lo que fue contestado afirmativamente, sin que se haya acreditado que esto fuera cierto, pero lo más llamativo es cuando se pregunta si en su actividad laboral tiene relación con asuntos o temas financieros, y se responde que con frecuencia, lo que es incierto desde el momento en que no se discute que el actor es profesor de educación física en un instituto de enseñanza secundaria, lo que descarta que con frecuencia su actividad laboral tenga relación con asuntos o temas financieros, de forma que podemos concluir que no se determinó en debida forma y de acuerdo a la normativa antes mencionada que el producto ofertado al demandante fuera conveniente para él, lo que en todo caso debió de realizarse con carácter previo a esa contratación y no en el momento de la misma, momento ese anterior en que se le debió de haber entregado la información sobre el producto y no en el momento de su suscripción.

Por otra parte es cierto que con el escrito de demanda, como número 11 f, se ha aportado un documento de resumen de la emisión de las obligaciones subordinadas de Bancaja que fueron contratadas, a modo de folleto explicativo, pero según puede verse en su última página esa documentación se entregó el mismo día del contrato, sin posibilidad de un estudio previo. Además el cliente no es un inversor profesional y nos encontramos ante un producto que el propio banco dice en ese documento que lo ha clasificado como instrumento financiero complejo de riesgo medio, por lo que no depende su comprensión de una simple lectura, siendo necesario además de una comprensión del mismo para lo que es imprescindible que se informara adecuadamente de la inversión, en la forma que hemos expresado, de manera que no puede entenderse cumplida la obligación de la demandada con la simple entrega en ese momento de este folleto.

Consideramos por todo ello que no ha habido la necesaria información precontractual y contractual, lo que supone que nos encontremos ante un error del consentimiento, sin que apreciemos que en el cliente haya habido alguna omisión en la diligencia empleada y que esto haya influido en el consentimiento prestado, porque realmente con este proceder del banco el demandante la única información que tuvo era la relativa a la rentabilidad del producto no la de las características del mismo, por lo que su representación del mismo no fue la adecuada, resultando factible que actuara en la creencia de que contrataba una imposición a plazo fijo sin los riesgos propios de las obligaciones subordinadas.

La entidad bancaria ha clasificado al actor como inversor minorista, documento número 11 d), y aunque es cierto que por ello no lo convierte en una persona no apta para operar en el tráfico jurídico y económico como se dice en el recurso, como en ese documento se expresa ello afecta al nivel de protección que debe ser mayor, existiendo una obligación de la entidad bancaria en cuanto a la información que debe suministrar al cliente que en este caso no se ha cumplido y que ha impedido que pudiera conocer la realidad de lo que contrataba, no nos encontramos en un supuesto donde el consumidor con falta de diligencia no lee el contrato o los documentos que se le presentan por la otra parte, sino ante un caso en el que por la complejidad del producto financiero era necesario suministrar esa información en los términos antes expuestos, y realizar un test de conveniencia con la finalidad de que la entidad de crédito pueda valorar si el cliente tiene 'los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado',según antes hemos expuesto, lo que aquí no se ha realizado o se ha hecho en forma inadecuada.

Y en cuanto a la carga de la prueba conviene recordar lo que sobre esta cuestión ha establecido entre otras la Sentencia antes citada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013 , cuando se refiere a que 'La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de 'non liquet' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298) sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De ahí que haya de alegarse su infracción a través del art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de una norma reguladora de la sentencia.

Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia.'

En el supuesto aquí examinado nada de esto ha tenido lugar, porque a partir de la prueba practicada se ha entendido probado que hubo una falta de la información necesaria por parte de la entidad bancaria que ha imposibilitado al demandante conocer la naturaleza, características y riesgo del producto que contrataba y que esto ha viciado por error el consentimiento prestado, por lo que entendemos que ha sido correcta la decisión adoptada de declarar la nulidad de dicho contrato, lo que nos lleva a rechazar los dos primeros motivos del recurso.

En el tercero de estos motivos del recurso se alega que ha habido una confirmación del contrato por los actos posteriores, al actuar el actor en contra de sus actos propios, ya que ha suscrito en abril de 2009 una orden de compra de obligaciones subordinadas y ha cobrado de forma periódica y continuada los rendimientos de dicho producto y recibido el estado de su inversión, sin manifestar queja o reclamación alguna sobre el producto contratado.

Como nos recuerda la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 16 de septiembre de 2004, número 897/2004, rec. 2726/1998 , 'La doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73 y 198 /1988, Auto del mismo Tribunal de 1 de marzo de 1993 ). Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2000 . En igual sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2000 .

Esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo ( Sentencias de 27 de julio y 5 de octubre de 1987 , 15 de julio de 1989 , 18 de enero y 22 de julio de 1990 ), además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza ( Sentencias de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 ), lo que no puede predicarse en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 ). En igual sentido las Sentencias de 25 de octubre de 2000 , 12 de febrero de 1999 y 4 de junio de 1992 .'

En el supuesto que enjuiciamos no podemos entender que el demandante haya realizado actos que sean vinculantes y relevantes de su aceptación de la contratación de las obligaciones subordinadas. No podemos entender por tal el hecho de haber cobrado los intereses del producto contratado o haber recibido el estado de la inversión, ya que ello no significa que la parte conociera el alcance de lo contratado y los riesgos del producto, porque sí lo que hubiera contratado hubiera sido un depósito a plazo fijo igualmente le hubieran ingresado los intereses que le ofrecieron y hubiera recibido extractos de los mismos.

Resulta por el contrario, que cuando tuvo conocimiento de ser titular de obligaciones subordinadas, mediante escrito de fecha 2 de noviembre de 2012, se dirigió a la entidad bancaria poniendo de manifiesto este hecho, así como que carecía de información sobre las referidas obligaciones, según consta en el documento nº 12 de la demanda. A continuación, en fecha 17 de enero de 2013, presentó una reclamación ante la Comisión del Mercado de Valores con un fundamento similar, según puede verse en el documento nº 13 de la demanda. E igualmente se ha aportado con la demanda, documento nº 14, una nueva reclamación presentada ante la entidad bancaria en fecha 20 de mayo de 2013, actos todos ellos que denotan una voluntad contraria al mantenimiento del contrato realizado.

Se rechaza de nuevo el motivo del recurso y también el último de los que se alegan, en el que recordamos de nuevo, se cuestiona la aplicación del artículo 394 de la LEC , por existir dudas de fondo razonables que a su criterio deben implicar la no imposición de costas de la instancia, con el argumento de que con relación a un mismo contrato y con circunstancias similares existen resoluciones dispares.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consagra en materia de costas procesales del principio de vencimiento objetivo, de forma que la parte que vea rechazadas sus pretensiones es quien debe soportar dichas costas, siendo cierto que dispone una excepción para el caso de que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, añadiendo el precepto que para apreciar, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

En el caso enjuiciado hace referencia la parte, según ya hemos dicho, a resoluciones dispares en relación al mismo contrato y con circunstancias similares, pero nada acredita al respecto, por lo que no podemos entender concurrente dicha excepción y procede en consecuencia considerar que no se ha vulnerado en la Sentencia dictada el contenido del artículo citado.

Resulta de cuanto llevamos expuesto que al rechazar la totalidad de motivos del recurso de apelación interpuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y mantener la resolución recurrida.

TERCERO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

Por otro lado, respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bankia, S.A., contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Castellón en fecha veintisiete de enero de dos mil catorce, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1068 de 2013, CONFIRMAMOSla resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.