Sentencia Civil Nº 139/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 39/2014 de 02 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00139/2014
CORUÑA Nº 2
ROLLO 39/14
S E N T E N C I A
Nº 139/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
RAFAEL COLINA GAREA
En A Coruña a dos de mayo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000077 /2013, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A
CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000039 /2014, en los
que aparece como parte demandante-apelante, KONECTA BTO S.L., representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. MARIA IRENE CABRERA RODRÍGUEZ, asistido por el Letrado D. SEBASTIAN RIVERO
GALAN, y como parte demandada- apelada, Emiliano , representado por el Procurador de los tribunales,
MONTSERRAT BERMUDEZ TASENDE, asistido por el Letrado D. FRANCISCO SAPENA GRAU y como
demandada-impugnante NO RTEMPO, ETT, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales DOÑA
MARTA MARIA REY FERNANDEZ y con la dirección del Letrado DON ALEJANDRO PADIN VIDAL, sobre
competencia desleal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA DE LO MERCANTIL Nº 2 DE A CORUÑA de fecha 30-10-13.

Su parte dispositiva literalmente dice: 'Desestimo la demanda interpuesta por KONECTA BTO SL, asistida por el letrado SR. RIVERO GALAN y SR. MONTALVO BUSTOS y representada por el procurador SR.

CABRERA RODRIGUEZ contra los demandados, NORTEMPO E.T.T., S.L., representada por la Procuradora SRA. REY FERNANDEZ y asistida por el Letrado SR. PADIN VIDAL, y, representado por la Procuradora SRA.

BERMUDEZ TASENDE y asistido por el letrado SR. SAPENA GRAN.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento del litigio.- El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, consiste en la demanda que es formulada por la entidad actora KONECTA BTO S.L.

contra los demandados NORTEMPO EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.L. y DON Emiliano , al amparo de lo normado en el art. 4 de la Ley de Competencia Desleal (LCD ), relativo a la cláusula general de deslealtad por violación de los postulados de la buena fe y art. 14 concerniente a la inducción a la infracción contractual, postulándose la declaración de que los demandados han incurrido en los mentados actos de competencia desleal, se les condene a indemnizar solidariamente a la actora en la suma de 662.000 euros en concepto de daños y perjuicios, en otros 30.000 euros por daños morales, así como a publicar a su costa la sentencia estimatoria en revistas especializadas del sector.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, que desestimó la demanda, al considerar que la acción había prescrito, por el transcurso del plazo del año al que se refiere el art. 35 de la LCD , sin que quepa atribuir efectos interruptivos a las diligencias preliminares promovidas, todo ello sin imposición de costas.

Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora y por vía de impugnación la entidad NORTEMPO solicitó la condena en costas de la parte actora.



SEGUNDO: De la prescripción de la acción de competencia desleal deducida en juicio.- Un orden lógico de cosas exige entrar, con carácter previo, en la excepción de prescripción esgrimida por la parte demandada y acogida en la sentencia recurrida, en tanto en cuanto su ratificación en esta alzada constituiría obstáculo insalvable para adentrarnos en el fondo de la cuestión debatida en el litigo, cual es la práctica comercial invocada como atentatoria contra la competencia leal en el mercado.

A los efectos decisorios de la presente cuestión debatida, es preciso partir de una serie de consideraciones previas, en función de las cuales se ha resolver este causal de apelación fundado en la infracción del juego del instituto prescriptivo, lo que exponemos en los aportados siguientes: 2.1. Breves consideraciones generales sobre la prescripción extintiva.- En primer término, es necesario destacar, como punto de partida, el carácter excepcional y restrictivo que tiene la prescripción de acciones, como de forma reiterada viene destacando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al señalar que es una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de presunción de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, por lo que su aplicación por los tribunales debe ser cautelosa y restrictiva ( SSTS de 8 de octubre de 1981 , 10 de marzo de 1989 , 30 de mayo de 1992 , 19 de diciembre de 2001 , 29 de octubre de 2003 y 13 de marzo de 2007 entre otras muchas).

Su esencia radica en la inactividad del derecho que, junto al transcurso de un determinado tiempo, produce su extinción.

Como establece la STS de 29 de mayo de 2002 : '... cuando la ley señala un plazo fijo para la duración o ejercicio de un derecho, sólo dentro de este plazo puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de forma que transcurrido el mismo sin ejercitarlo se impone la decadencia fatal y automática del derecho en base a la razón meramente objetiva de su no utilización'.

2.2. La idoneidad genérica de las diligencias preliminares como causa de interrupción de la prescripción extintiva de acciones.- No ha de ofrecer duda que, en principio, la formulación de unas diligencias preliminares, en tanto en cuanto constituyen manifestación exteriorizada de la voluntad de preparar el ejercicio de una acción judicial, han de valer como causa legítima de interrupción de la prescripción, ya sea ésta civil o mercantil.

Así lo ha proclamado nuestro Tribunal Supremo, sirviendo a título de muestra su sentencia de 12 de noviembre de 2007 , que se expresa en los términos siguientes: 'Las diligencias preliminares, dirigidas contra quien luego será demandado constituyen un instrumento idóneo y eficaz para llevar a cabo el requerimiento judicial conservativo que según el artículo 1973 del Código Civil permite interrumpir el plazo de prescripción -ya sea por reclamación judicial o por reclamación extrajudicial- pues a través de ellas el demandado, como se ha visto, obtiene suficiente conocimiento de lo que se va a pretender de él en un posterior pleito'.

Ahora bien, esa idoneidad interruptiva viene subordinada al juego de sendos requisitos condicionantes de su eficacia: primero que, en las mentadas diligencias, se exteriorice la acción que se va a ejercitar, y, en segundo término, que llegue al conocimiento de la parte contra la que se dirigen, en tanto en cuanto no nos ha de ofrecer duda que la interrupción ha de ser recepticia, en el sentido de que ha de tomar constancia de la reclamación la persona contra la que se dirigirá la ulterior acción judicializada.

En este sentido, se ha expresado la jurisprudencia, sirviendo como simple botón de muestra la STS de 30 de septiembre de 2009 , que reproduce la doctrina sentada por la STS de 12 de noviembre 2007 , que, con cita de sentencias anteriores, señalan que: '... para que opere la interrupción de la prescripción es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, lo que implica que no basta que la exteriorización de esa voluntad conservativa del derecho por parte de su titular se efectúe por un medio eficaz ..., sino que además deben darse otros dos requisitos', que según la citada sentencia son que en el acto de exteriorización se identifique claramente el derecho que se pretende conservar y la persona frente a la que se pretende hacerlo valer, y, además, que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto interruptivo exige 'no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización' ( STS 13 de octubre de 1994 ).

El fundamento de este criterio está en que, para que opere la interrupción de la prescripción, es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, de forma que se identifique claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ( SSTS 13 de octubre de 1994, RC n.º 2177/1991 , 27 de septiembre de 2005, RC n.º 433/1999 , 12 de noviembre de 2007, RC n.º 2059/2000 , 25 de mayo de 2010, RC n.º 1020/2005 ).

2.3. La particularidad de la interrupción de la prescripción en las obligaciones mercantiles.- Es bien sabido que, dentro del marco del Derecho Civil, la interrupción de la prescripción de acciones se encuentra regulada en el art. 1973 CC , conforme al cual la misma se interrumpe 'por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor'; por el contrario, tratándose de las obligaciones mercantiles, el art. 944 I del Código de Comercio establece que la interrupción opera por 'la demanda u otro cualquier género de interpelación judicial hecha al deudor; por el reconocimiento de las obligaciones, o por la renovación del documento en que se funde el derecho del acreedor'.

Tal dualidad de regímenes interruptivos planteó la cuestión controvertida de si la reclamación extrajudicial del art. 1973 CC , silenciada en el Código de Comercio, se podía considerar como justa causa de interrupción de la prescripción en las obligaciones mercantiles, la cual fue resuelta de forma positiva por una consolidada jurisprudencia de la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal, de la que son expresión las SSTS de 4 de diciembre de 1995, RC n.º 1638/1992 , 31 de diciembre de 1998, RC n.º 1995/1994 , 31 de marzo de 2000 , 31 de marzo de 2001, RC n.º 741/1996 , 28 de octubre de 2002 , 4 de abril de 2003, RC n.º 2619/1996 , 14 de abril de 2003, RC n.º 2619/1997 , 20 de octubre de 2004 , 8 de marzo de 2006, RC n.º 2414/2000 , 6 de octubre de 2006, RC n.º 4813/1999 , 8 de octubre de 2009, RC n.º 1099/05 , y 8 de abril de 2010, RC n.º 754/2006 .

No obstante, quedaba abierta la problemática de si operaba la excepción prevista en el párrafo segundo del art. 944 del Código de Comercio , según el cual: 'se considerará la prescripción como no interrumpida por la interpelación judicial si el actor desistiese de ella, o caducara la instancia, o fuese desestimada su demanda'. En definitiva si, a consecuencia de la fuerza expansiva otorgada al art. 1973 del CC en el ámbito de lo mercantil, sería suficiente la interpelación o reclamación judicial para interrumpir la prescripción al margen de la suerte que corriera la demanda.

El Tribunal Supremo, cumpliendo su función nomofiláctica o unificadora en la interpretación de los textos legales, aborda frontalmente tal cuestión en su sentencia de 8 de octubre de 2009 , RC n.º 1099/2005, tratándose de un supuesto en el que se planteaba si la caducidad de la instancia no interrumpía la prescripción mercantil por el juego invocado del art. 1973 del CC, en prevalencia sobre el 944 II del Código de Comercio .

En la precitada sentencia nuestro más Alto Tribunal -tras analizar los precedentes judiciales sobre la materia, constituidos por las SSTS de 28 de diciembre de 1989 , que no pone en duda la vigencia de dicho precepto, aunque considera que en el caso no llegó a darse una verdadera desestimación de la demanda precedente porque lo declarado por la sentencia del juicio ejecutivo fue la nulidad de éste; la sentencia de 9 de noviembre de 1993 (rec. 3227/90 ) da por vigente el párrafo segundo del art. 944 C.Com . y lo aplica por haberse dictado sentencia desestimatoria en un juicio ejecutivo que había precedido al declarativo; la sentencia de 12 de diciembre de 1995 (rec. 1778/92 ) trata muy especialmente del desistimiento de la demanda, asimismo contemplado en el párrafo segundo del art. 944 C.Com . como excluyente de la interrupción, y considera tan vigente este precepto que ni siquiera se plantea la aplicabilidad del art. 1973 CC ; la sentencia de 14 de julio de 2005 (rec. 1038/1999 ), centrada en un caso de interrupción de la prescripción por reclamación extrajudicial, considera sin embargo vigente el párrafo segundo del art. 944 C.Com . en cuanto excluye la interrupción si se desestima la demanda, exclusión que esta sentencia califica de 'tajante'; y finalmente, la sentencia de 9 de marzo de 2006 (rec. 2427/99 ) se refiere a los arts. 1973 CC y 944 C.Com ., en pie de igualdad, para razonar que ambos exigen identidad de las acciones ejercitadas en el proceso interruptivo de la prescripción y en el posterior- concluye proclamando 'la vigencia y plena aplicabilidad del párrafo segundo del art. 944 C.Com ', dado que 'no hay, en realidad, ninguna razón de peso para considerar derogado el párrafo segundo, como tampoco el tercero, del art. 944 C.Com '.

Tal conclusión se fundamentó, en la mentada STS de 8 de octubre de 2009 , con base a los argumentos siguientes: 'sea por la mayor agilidad del tráfico mercantil, sea por razones históricas, lo cierto es que el Código de Comercio de 1885 tiene un régimen con sus propias peculiaridades en relación con el Código Civil de 1889; que la remisión del art. 943 C.Com . a las disposiciones del Derecho común debe entenderse sólo al plazo de ejercicio de las acciones; y que el art. 4.3 CC dispone su aplicación a las materias regidas por otras leyes sólo como supletoria. Además, el argumento del art. 14 de la Constitución invocado por la parte recurrente conduciría a dar por suprimidas todas las peculiaridades de los contratos mercantiles que tuvieran sus correlativos regulados en el Código Civil; en cambio el art. 9 de la Constitución , en cuanto garantiza la seguridad jurídica, fundamento a su vez de la prescripción extintiva, sí es un argumento de peso para atenerse escrupulosamente a lo que dispongan las normas más específicas sobre cada materia'.

Por todo ello, hemos de concluir que no existe duda sobre la vigencia del art. 944 II del Código de Comercio . Ahora bien, cosa distinta es que se dé el supuesto de hecho de su juego normativo, en el caso sometido a nuestra consideración en esta alzada, lo que analizaremos a continuación.

2.4 La prescripción en materia de competencia desleal.

En la interpretación del art. 21 de la LCD , en su redacción anterior, la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª 871/2009, de 21 de enero de 2010 , declaró como doctrina jurisprudencial que 'cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada la prescripción extintiva de las acciones prevista en el art. 21 LCD 3/1991 no comienza a correr hasta la finalización de la conducta ilícita'.

Mas, en este caso, no nos hallamos ante un supuesto de daño continuado, puesto que lo se denuncia es una concreta actividad desleal, producida en las fechas precisadas en la demanda, por la contratación de cinco trabajadores de la actora por la parte demandada, sino ante un problema distinto de interrupción de la prescripción. Véanse las SSTS de 28 de marzo de 2011 y 16 de julio de 2012 , en reclamación fundada en el art. 14 de la LCD , en las que se consideró inaplicable la doctrina de la competencia desleal de duración continuada, por considerar que no era identificable con los efectos reflejos de una práctica consumada.

2.5 Las concretas circunstancias del caso enjuiciado conducen a la desestimación de tal excepción.- En el presente litigio no nos hallamos ante un supuesto en que las diligencias preliminares no hubieran sido admitidas a trámite, y, por lo tanto, que no llegaran a conocimiento de la parte demandada, caso de la SAP de Alicante, sección 8ª, de 26 de octubre de 2004 , que se cita en la resolución apelada, amén, de que en tal litigio, las mismas sólo se dirigieron contra uno de los cincos demandados y con respecto al cual ya había transcurrido el plazo del año cuando se interpusieron, con lo que no existe relación de identidad con el presente caso.

La STS de 14 de marzo de 1989 considera aplicable el art. 944 II del C. Com ., cuando la demanda no sea o no pueda ser admitida trámite como equivalente a la desestimación de la misma.

No es de aplicación la sentencia de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, nº 369/2010, de 23 de julio , dado que se trataba de un supuesto divergente, relativo a la ineficacia interruptiva de una acción penal de usurpación de un derecho de propiedad intelectual, que nada tenía que ver con respecto al ejercicio de acciones civiles al amparo de la Ley de Competencia Desleal No nos encontramos de igual manera ante un caso de caducidad de la instancia, contemplado en la precitada STS de 8 de octubre de 2009 .

Tampoco ante un supuesto de desestimación de la demanda, al que se refiere el art. 944 II de la LEC , pues las diligencias preliminares constituyen una actividad preparatoria del juicio, siendo éste el que se inicia con demanda ( art. 399 LEC ), mientras que las precitadas diligencias, como reza el art. 256 LEC , se promueven a través de una mera petición o solicitud. El art. 36 de la LCD no exige como es natural la formulación de la demanda, sino que se promueven para prepararla, que es cuestión distinta.

La STS de 28 de diciembre de 1989 establece la doctrina de que la excepción de los efectos interruptivos de la prescripción, en el supuesto contemplado en el art. 944 II del Código de Comercio , es que la demanda sea desestimada, con lo que claramente alude a la absolución del demandado, tras el examen y compulsa de la pretensión ejercitada, por lo que no opera tal excepción al régimen interruptivo, cuando se decreta la nulidad del juicio ejecutivo, sentencia que es citada por la de 8 de octubre de 2009 .

Siendo así las cosas como así son, lo que nos propone la sentencia apelada es realizar un acto de equivalencia entre diligencias preliminares admitidas a trámite -con citación de las personas contra las que se dirigen, que han tomado conciencia de la acción que contra ellas se pretendía promover y que ulteriormente se promovió- y cuya oposición a su práctica, por su carácter genérico de verdadera 'inquisitio' y apreciación negativa del requisito del 'fumus boni iuris' fueron judicialmente rechazadas tanto en primera como en segunda instancia, con la desestimación de la demanda, a la que se refiere el art. 944 II del Código de Comercio , cuya vigencia no cuestionamos.

Pues bien, no podemos aceptar tal razón de subsunción en función de los siguientes argumentos: En primer lugar, por la interpretación restrictiva que merece el instituto de la prescripción, mientras que la sentencia apelada, por el contrario, hace una interpretación extensiva de la misma, al identificar el auto desestimatorio de unas diligencias preliminares, con la desestimación de una demanda, que pone fin a un proceso, lo que no avala ninguna de las sentencias anteriormente citadas.

En segundo lugar, porque la jurisprudencia ha considerado a tales diligencias como idóneos mecanismos de interrupción de la prescripción, cuando vienen acompañadas de los requisitos antes expuestos, lo que ocurre en el caso que enjuiciamos.

Por otra parte, 'cualquier género de interpelación judicial hecha al deudor' junto con la 'demanda' son causas interruptivas de la prescripción mercantil, conforme al párrafo primero del art. 944 del Código de Comercio , sin que concurra la excepción a la interrupción contemplada en el párrafo segundo, pues se refiere a la desestimación de la demanda, que no puede identificarse, por las razones expuestas, con la desestimación de una solicitud de diligencias preliminares de simple carácter preparatorio del juicio.

A más abundamiento, sería un dislate que la prescripción quedara condicionada al éxito de unas diligencias preliminares, cuya adopción no depende de la voluntad de un actor, que ya exteriorizó su intención conservativa del derecho subjetivo al instarlas, con carácter preparatorio de la acción que se anuncia expresamente se va a plantear ante los tribunales; conducta que ofrece mayor consistencia o solidez, como manifestación de la voluntad real de defensa de sus intereses, que la remisión de un simple burofax, carta o telegrama, que sí producirían tales efectos interruptivos, por mor de la aplicación del art. 1973 del CC - reclamación extrajudicial- al ámbito de lo mercantil, debiéndose rechazar una interpretación que conduzca al absurdo, sino constituye mandato legislativo de obligada subordinación por parte los órganos jurisdiccionales, dada la sujeción de éstos al imperio de la ley, máxime si ésta no contempla tal supuesto específico y si reputa la interpelación judicial como causa de interrupción en el art. 944 I C de Com , naturaleza jurídica que ostentan las diligencias preliminares.

Por todo ello, entendemos que la prescripción ha sido interrumpida, y, por ende, la acción interpuesta ejercitada dentro de plazo, lo que implica entrar en el análisis del fondo del litigio.



TERCERO: La base fáctica de la demanda.- La demanda se funda en que NORTEMPO ETT S.L., con la clara intención de eliminar del mercado competitivo a KONECTA, sin esfuerzo ni inversión de clase alguna, y con la inestimable colaboración del codemandado D. Emiliano , no tuvo el más mínimo reparo en captar, de forma masiva, a cinco trabajadores de KONECTA ETT, alterando gravemente su equipo de dirección, coordinación y comercial de la Zona de Levante, dedicados a la contratación temporal en el sector agroalimentario, lo que, tras el esfuerzo para mantener a flote sus servicios, supuso el cierre de las actividades de dicha división (Cataluña y Murcia) y por extensión el fin de la actividad de KONECTA ETT, que tuvo que ser absorbida por la entidad del grupo KONECTA BTO S.L., que es quien ejercita la presente demanda al subrogarse en los derechos de aquélla.

Los trabajadores de la actora que fueron contratados por la demandada, con fecha de contratación y comunicación de extinción sin preaviso, son los siguientes: D. Emiliano , contratado el 12 de enero de 2009, director de zona Levante, baja voluntaria el 13 de septiembre de 2010. Es contratado por la demandada el 15 de septiembre de 2010.

Dª Tomasa , contratada el 23 de marzo de 2009, directora de la oficina de Lleida, extinción relación laboral el 17 de septiembre de 2010. Es contratada por la demandada el 21 de septiembre de 2010.

Dª María Inés , con contrato uno de abril de 2009, Técnico de Recursos Humanos, extinción de relación laboral el 17 de septiembre de 2010. Es contratada por la demandada el 21 de septiembre de 2010.

D. Braulio , representante de comercio y técnico de venta, contrato 3 de febrero de 2010, extinción el 13 de septiembre de 2010. Es contratado por la demandada el 15 de septiembre de 2010.

Todos ellos bajo la modalidad de contrato de tiempo completo y duración indefinida.

Y, por último, D. Cornelio , responsable comercial, con contrato eventual por circunstancias de la explotación, de fecha 6 de mayo de 2010, extinción 14 de septiembre de 2010. Es contratado por la demandada el 15 de septiembre de 2010.

En definitiva, se señala en la demanda, que los referidos empleados de la actora presentaron su baja voluntaria, en sus respectivos puestos de trabajo y responsabilidades, en reducido lapso de tiempo, lo que no obedeció a una circunstancia casual, sino que fueron inducidos por los codemandados, con la intención de arrebatar a la actora la nutrida clientela consolidada a lo largo de años en el ámbito geográfico de Murcia y Cataluña, particularmente en el sector agroalimentario, en que la demandada carecía de implantación, constituyéndose por medio de los referidos trabajadores de la actora.

Se cifraron los daños y perjuicios en las sumas reclamadas en la demanda.



CUARTO: Consideraciones previas sobre las causas de competencia ilícita alegadas.- En primer término, se alega la infracción del art. 4 de la LCD , anterior art. 5 de la mentada Disposición General .

Este precepto, como señala la STS 468/2013, de 15 de julio , 'no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley' ( SSTS 1169/2006, de 24 de noviembre , y 19/2011, de 11 de febrero ), sino que 'tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto' ( SSTS 1169/2006, de 24 de noviembre , 311/2007, de 23 de marzo , y 1032/2007, de 8 de octubre ).

Consiguientemente, 'esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular' ( SSTS 1169/2006, de 24 de noviembre , y 48/2012, de 21 de febrero ). Pero sin que ello pueda 'servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art.

5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas' ( SSTS 635/2009, de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre ).

En el mismo sentido, y más recientemente, la STS 96/2014, de 26 de febrero , que con cita adicional de la STS núm. 48/2012, de 21 de febrero , reitera ésta última doctrina.

Retornando a la STS 468/2013, de 15 de julio , la misma nos enseña que 'los hechos consistentes en la mera contratación de trabajadores o de personas que realizan funciones técnicas o directivas en una empresa por otra de semejante actividad para desarrollar la misma o similar función, o el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del art. 5º LCD , ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial.

Prevalecen en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica' [ STS de 3 de julio de 2008 , con cita de las anteriores sentencias de 11 de octubre y 29 de octubre de 1.999 y 28 de septiembre de 2.005 , 1 de abril de 2.002 , 14 de marzo de 2007 y 23 de mayo de 2007 ].

A pesar del importante valor económico de la clientela, 'nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o medios lícitos' ( STS de 3 de julio de 2008 , con cita de la anterior Sentencia de 24 de noviembre de 2006 ).

El art. 14 de la LCD , relativo a la inducción a la infracción contractual, contempla tres conductas: A) La inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.

B) La inducción a la terminación regular de un contrato.

C) O el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena.

Ahora bien, en estos dos últimos casos, una conducta de tal clase, sólo se reputará desleal 'cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas'.

En no pocas ocasiones, la jurisprudencia se ha tenido que ocupar de los supuestos de contratación de trabajadores por parte de una empresa a otra, ofreciéndoles mejores condiciones de trabajo.

Así, la STS 96/2014, de 26 de febrero , proclama al respecto que: 'La salida de empleados de una empresa y su incorporación a una sociedad competidora en la que utilizan información y conocimiento adquirido en la anterior solo es desleal si se incurre en los supuestos de hecho del art. 14.1 de la Ley de Competencia Desleal , esto es, si ha existido una inducción a dichos empleados a infringir los deberes contractuales básicos contraídos con la empresa de la que se marchan y en concreto el de confidencialidad; del art. 14.2, esto es, si ha existido una inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena si tiene por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial; o del art. 13, esto es, si se ha producido la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva'.

Se sigue insistiendo en las SSTS 48/2012, de 21 de febrero y 22 de noviembre de 2011 (rec. 1617/08 ), que 'el trasvase de trabajadores de una empresa a otra de la misma actividad negocial no supone ningún ilícito competencial, como tampoco cuando hay aprovechamiento de la experiencia y formación profesional adquirida, e incluso de información sobre el desarrollo del negocio cuando ésta no es secreta o reservada'.

Lo fundamental dice la STS de 25 de febrero de 2009 (rec. 619/2004 ), cuya doctrina reproduce la STS 48/2012, de 21 de febrero 'es que por regla general la mera captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se va a fundar, o ya fundada, no constituye competencia desleal, como tampoco lo es el que un trabajador o directivo de una empresa pase a otra para ejercer la misma actividad profesional aprovechando su experiencia y conocimientos ( SSTS 11 de octubre de 1999 en rec. 531/95 , 1 de abril de 2002 en rec. 3363/91 , 24 de noviembre de 2006, en rec. 369/00 y 14 de marzo de 2007 en rec. 480/00 ), pues lo contrario supondría tanto como negar la movilidad laboral. En particular, de estas últimas sentencias la de 24 de noviembre de 2006 considera que no infringe el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal quien abandona una empresa para la que trabajaba, funda otra, capta clientes y vende a precios más bajos, no constituyendo en general secretos empresariales los relativos a la clientela'.

En aplicación de tal doctrina cabe citar las SSTS de 11 de octubre y 29 de octubre de 1999 y 28 de septiembre de 2005 , núm. 699, con arreglo a las que 'no cabe impedir que un empleado deje el trabajo y desarrolle una actividad semejante para la que precisamente estaba profesionalmente preparado'; 1 de abril de 2002 (que se refiere a un supuesto de unos empleados que abandonan la empresa y pasan a constituir otra dedicada a la misma actividad); 14 de marzo de 2007, 270 (no se puede impedir que se constituya una sociedad que tenga una actividad coincidente con otra); 23 de mayo de 2007, 559 (la mera captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se funda o ya en funcionamiento con la misma actividad industrial y/o comercial no es suficiente para generar un ilícito de competencia); 8 de junio de 2009, 383; y 1 de junio de 2010, 256 (no hay ilicitud cuando un socio o trabajador que se marcha y en el ejercicio de su libre iniciativa empresarial constituye otra empresa).

Para que quepa apreciar el ilícito de competencia desleal es preciso que concurran otras circunstancias típicas o que supongan abuso de la competencia, es decir, deslealtad en el sentido de contradicción de la buena fe objetiva en su perspectiva de mecanismo de ordenación y control de las conductas del mercado ( STS 23 de mayo de 2007 , 559), como ocurre con un aprovechamiento torticero de la información o de la clientela ( STS 8 de junio de 2009 , 383), o cuando la constitución de la nueva sociedad para competir en el mismo mercado y con similar producto, además de actos preparatorios para que la nueva empresa entrara en funcionamiento inmediatamente de desvincularse de quien les daba trabajo, tuvieron lugar mientras se prestaban servicios retribuidos en la entidad demandante ( STS 11 de febrero de 2011 , 19).

Tampoco determina 'per se' la ilicitud competencial -proclama la STS 822/2011, de 16 de diciembre - el aprovechamiento de la formación profesional, información no reservada y experiencia adquirida por los trabajadores que pasan a otra empresa.

Dice al respecto la STS de 23 de mayo de 2007 , núm. 559, que: «Forma parte de la normalidad del mercado que las empresas traten de obtener trabajadores con experiencia, y ello tanto más en el inicio de su actividad empresarial, lo que normalmente supone que dichos trabajadores dejen de formar parte de la plantilla de otra, y no es maniobra desleal que la captación tenga lugar mediante el ofrecimiento de mejores condiciones económicas y/o laborales y/o personales. Por lo demás, la experiencia del trabajador, y la aportación que pueda suponer, no es patrimonio de la empresa, con independencia de que se aproveche de la misma, y se vea perjudicada por la marcha del empleado, pero, de ello, no cabe deducir que con la oferta de mejora, sea concreta o abstracta, se esté tratando de hundir al competidor. Entenderlo de otro modo afectaría a la libertad de trabajo y libertad de empresa ( arts. 35.1 y 38 CE ) y autonomía de la libertad». En el mismo sentido sobre aprovechamiento de la experiencia y conocimientos anteriores SSTS de 25 de febrero de 2009, núm. 97 y 16 de junio de 2009 , núm. 408'.

Por lo general, la ilegalidad o ilícitud se ha apreciado cuando la captación se produjo con anterioridad a la extinción del vínculo laboral ( SSTS de 19 de abril de 2002, 348 ; 3 de julio de 2006, 705 ; 24 de noviembre de 2006 ; 3 de julio de 2008, 628 ; 8 de junio de 2009, 383 ; 16 de junio de 2009, 408 ; 1 de junio de 2010, 256 y 16 de diciembre de 2011 , 822).

O cuando se capta al cliente durante la vigencia de las relaciones laboral y social, y para asegurar su contratación se captan igualmente los trabajadores directamente relacionados con los servicios interesados por aquél y se vale de la información técnica de la empresa anterior para utilizarla en la nueva, en una clara actuación de aprovechamiento del esfuerzo ajeno ( SSTS de 14 de julio de 2003 , 3 de febrero y 21 de octubre de 2005 y 1 de junio de 2010 ).



QUINTO: La valoración del Tribunal sobre la ausencia de ilícito competencial.

Las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, derivadas del análisis de la prueba practicada en la instancia, conducen a la desestimación de la demanda en función de las consideraciones siguientes.

En primer término, como hemos señalado, la marcha de los cinco trabajadores de la empresa demandante a la demandada no es indicativa, por sí sola, de un acto de competencia desleal, remitiéndonos al respecto a la jurisprudencia antes reseñada.

Tampoco podemos considerar que la misma hubiera sido masiva, pues la plantilla no estaba constituida exclusivamente por esos cinco empleados, sino que, al parecer, eran 13 los que integraban el servicio de la zona de Levante. Ni tan siquiera eran todos comerciales, pues Dª María Inés era técnico en recursos humanos.

Por otra parte, es natural que D. Cornelio quisiera mejorar su situación laboral consistente en contrato como trabajador eventual por necesidades de explotación, tipo de contratación que no puede reputarse como tributaria de una necesidad permanente en la estructura empresarial de la actora susceptible de provocar un grave detrimento patrimonial, máxime además cuando su duración máxima es de seis meses dentro de un periodo de doce, sin aportación de convenio colectivo que pudiera variar tales condiciones.

Hay que cuestionar con firmeza que la actuación de la demandada fuera la generadora de las pérdidas patrimoniales de la actora y causa del cese de sus servicios de contratación temporal -estacionales por ser propios de la del sector agroalimentario- cuando la directora financiera del grupo KONECTA reconoce, en su interrogatorio en el acto del juicio, que conocía que, en el ejercicio económico de 2009, KONECTA SERVICIOS DE EMPLEO EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.A., se encontraba en causa de disolución, en el mismo sentido el responsable de contabilidad de esta entidad D. Maximo .

En la contabilidad de la demandante, obrante en autos (f 210 y ss.) resulta que el importe neto de la cifra de negocios en 2008 era de 36.057.000 euros, bajando en el 2009 a 17.554.000 euros y en 2010 a 15.230.000 euros. El resultado del ejercicio económico de 2009 fue negativo en 635.000 euros, siendo el capital social 180.000 euros, y, en el ejercicio 2010, fue negativo en 156.000 euros.

En la tesitura expuesta adquiere valor la declaración del codemandado Sr. Emiliano . que sostuvo que en mayo de 2010, en una convención del grupo BTO, le comunicaron que las pérdidas de la ETT era de más de 500.000 euros -coincide con los datos contables antes expuestos- hablando con el Consejero delegado de la empresa quien le comentó que en el caso de que no mejoraran sustancialmente las cifras de ventas cerramos en diciembre -de nuevo en el ejercicio 2010 bajaron-, por lo que, dada su edad, tomó la decisión de buscar una nueva empresa. Tal comportamiento, velando por sus propios intereses y utilizando su libertad de contratación, no podemos considerarlo como una práctica prohibida. En similar sentido, declaró D. Braulio .

En los contratos suscritos con sus trabajadores por parte de la actora no existía ninguna cláusula de confidencialidad o secreto comercial que respetar. Ni tan siquiera se ha aportado prueba de que se llevaran los clientes de la recurrente a la sociedad apelada, máxime en el caso de una contratación temporal como es la propia del sector agroalimentario. Nos hubiera gustado una prueba concluyente y detallada al respecto por parte de la actora que la da por supuesta.

Si como consecuencia de la marcha de sus empleados decidió abandonar su prestación de servicios en Levante, no reorganizando los mismos, es una decisión empresarial no imputable a los demandados, con respecto a los cuales no existen indicios para poder dar por demostrado que la contratación cuestionada respondiera a la aviesa intención de expulsar a la demandante del mercado.

La demandante no se trataba, por otro lado, de una entidad consolidada en el sector, dado que no consta actividad en Lleida hasta el año 2009 y en Murcia, en 2008, el nivel de facturación fue de 1.677.936,29 euros, frente a los 36.057.000 euros de toda la empresa, de los que además 1.419.554,17 euros fueron facturados a una empresa del grupo concretamente a la sociedad absorbente KONECTA BTO.

El preaviso no se encuentra previsto como obligación del trabajador en el Estatuto de los Trabajadores, no figura pactado en contrato, ni se aportó convenio colectivo que lo exigiese. La insuficiencia o falta de preaviso puede dar lugar a que se descuenten en el finiquito las cantidades previstas en el convenio correspondiente, si se hubiere establecido, perdiendo el trabajador todo derecho a indemnización y a percibir la prestación por desempleo, pero no es causa de ilícito competencial. Tampoco en este caso se estableció pacto de no competencia, o de permanencia ( art. 21.2 y 4 del ET ), que fuera susceptible de inducción a su inobservancia y, por lo tanto, susceptible de ser burlado.

En definitiva, no contamos con argumentos bastantes para poder afirmar exista una práctica concurrencial ilegal en la actuación de los codemandados, que merezca reproche jurídico con base en el conjunto argumental antes expuesto.

Todo ello conduce a la desestimación de la demanda si bien lo sea con argumentos distintos.



SEXTO: Sobre las costas procesales.- La necesidad del análisis de la prueba practicada, la consideración abstracta de que una conducta, como la expuesta, pudiera ser, en otra tesitura, susceptible de ponderación como práctica ilegal, unido a la problemática jurídica de la interrupción de la prescripción, carente de jurisprudencia del Tribunal Supremo, que abordara directamente tal cuestión controvertida, y que motivó que no se entrara en el fondo del litigio en la instancia, conducen al tribunal a no hacer especial pronunciamiento con respecto a las costas de ambas instancias correspondientes a los recursos interpuestos por ambas partes.

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, sin imposición de las costas procesales de la alzada a las partes apelantes.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer, en el plazo de veinte días, ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.