Sentencia Civil Nº 139/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3110/2014 de 18 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713-Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/001666
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0001666
R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3110/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia
Autos de Filiación 283/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Rafael
Procurador/a/ Prokuradorea:OSCAR MEJIAS ABAD
Abogado/a / Abokatua: Mª ARANZAZU APESTEGUIA GARCIA
Recurrido/a / Errekurritua: Cecilia y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: AMAIA OQUIÑENA UNANUE
Abogado/a/ Abokatua: JUAN Mª LANDA ALVAREZ
S E N T E N C I A Nº 139/2014
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciocho de junio de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Filiación 283/2013
del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia, a instancia de D. Rafael - apelante - , representado
por el Procurador Sr. OSCAR MEJIAS ABAD y defendido por la Letrada Sra. Mª ARANZAZU APESTEGUIA
GARCIA, contra Dña. Cecilia - apelado -, representado/a por la Procuradora Sra. AMAIA OQUIÑENA
UNANUE y defendido por el Letrado Sr. JUAN Mª LANDA ALVAREZ, así como el MINISTERIO FISCAL-
apelado-, respectivamente; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 21-11-13 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 21-11-13 , que contiene el siguienteFALLO: ' Debo declarar y declaro que D. Rafael es el padre biológico de Dña. Marí Trini , manteniéndose inalterables pese a esta declaración, los datos registrales incluidos apellidos, que obran en el Registro Civil, al que esta Sentencia accederá por nota marginal.

La presente declaración no comporta respecto del progenitor reconocido, ningún derecho ni deber relativo al ejercicio de la Patria Potestad, que seguirá ejerciéndose en interés de la menor por Dña. Cecilia y Don Eliseo .'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 19-5-14 para la deliberación y votación-

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Dentro del procedimiento de Impugnación y Reclamación de paternidad, Medidas Paterno Filiales 283/2013, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 21 de noviembre de 2013 , declarando que D. Rafael es el padre biológico de Dña. Marí Trini , manteniéndose inalterables los datos registrales incluidos los apellidos que hay en el Registro Civil.

Dicha resolución sin embargo añadía: 'la presente declaración no comporta respecto del progenitor reconocido, ningún derecho ni deber al ejercicio de la patria potestad, que seguirá ejerciéndose en interés de la menor por Dña. Cecilia y D. Eliseo .' Notificada la sentencia interpuso contra la misma recurso de Apelación el procurador D. Oscar Mejias Abad en nombre y representación de D. Rafael , insistiendo exclusivamente en la fijación de un régimen de visitas.

A ello se opuso el Ministerio Fiscal, en Informe de 24/02/2014, así como la parte contraria en escrito de la procuradora Dña. Amaia Oquiñena Unanue en nombre y representación de la madre Dña. Cecilia .

Delicado es el tema que se plantea al Tribunal, en donde debe ponderar lo establecido en nuestro C.C.

junto a las concretas circunstancias del caso y el interés más beneficioso para la menor, amén de la carga sentimental que conlleva.

Tras el examen de la inicial demanda cabe comprobar como el instante reclamaba con carácter principal se reconociese la paternidad respecto de su hija Cecilia y accesoriamente, que se fijase un régimen de visitas junto a una pensión alimenticia. La contraria si bien reconocia la cuestión de la paternidad, ofrecia una versión de los hechos completamente diferente, oponiéndose a la demanda.

La juzgadora a la hora de dictar la pertinente resolución se hacia eco de como la niña, ya con catorce años, sabia quien era su padre biológico, pero no tenia el más mínimo interés en verlo, su 'padre' ante todos sus amigos, conocidos, etc. era el marido de su madre, sus apellidos los apellidos de éste y su madre, y dejó claro, que queria seguir como hasta entonces habia vivido.

El problema surgiria cuando a la hora de negar el régimen de visitas se disponia por la juzgadora, que para nada el reconocimiento de la paternidad tendria ningún efecto en el Registro Civil, con alusión concreta a los apellidos, deberes y derechos propios de la patria potestad, etc. chocando ello frontalmente con lo establecido en nuestro C.C. y si bien podría entenderse que la juzgadora trató de preservar tanto la voluntad de la menor como el mantener la situación existente, ello en nada habrá de impedir cuando menos modular la aplicación de preceptos de obligado cumplimiento, sobre todo en la linea de evitar nuevos pleitos para encauzar los aspectos ahora dejados de lado.

Todo con el inconveniente añadido de la aceptación de la resolución por el padre, salvo en el aspecto de reiterar la fijación de un régimen de visitas.



SEGUNDO.- Puede entenderseque si bien conforme al art. 156 de nuestro C.C . la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos progenitores, al vivir separados podría encargarse de ella la madre, puesto que es con quien convive e incluso ponerse de acuerdo ambos progenitores en este aspecto, pero lo que no puede hacerse es profundizar en ello, entrar dado el concreto procedimiento en el que nos encontramos. Basta con tener presente conforme al artículo 154 del C.C . el contenido de la patria potestad y a tenor del siguiente como puede ser ejercida por uno solo de ellos, con el consentimiento expreso o tácito del otro.

En relación a los apellidos reconocida la filiación deben tener su adecuado reflejo en el Registro, no siendo aceptable lo indicado en la resolución.

Ciñéndonos al aspecto de las visitas se trataría en suma de conciliar, en la medida de lo posible, la voluntad del padre con la de la hija / madre y el contenido del art. 160 del C.C . donde se establece, que incluso para el supuesto de que no se ejerza la patria potestad, todo progenitor tiene derecho a relacionarse con su hijo/a, salvo lo dispuesto en una resolución judicial.

Nada mas fácil puede resultar, que el establecer un sistema de visitas dejando a las partes afectadas los problemas que cabe imaginar surgirán al forzar una relación inexistente durante catorce años y teniendo la menor la edad que tiene, que pese a ser menor, cabe imaginar, tendrá sus gustos / preferencias , todo ello unido a los sentimientos que puedan aflorar en quien hasta el momento ha sido su padre, marido de la madre biológica, etc.

Efectivamente cabe entender, que la juzgadora con su drástica medida trató de evitar disfunciones, por nadie queridas, cuando menos hasta que la joven ya con dieciocho años pudiera decidir por su cuenta, y por duro que pueda entenderse se ha de aprobar tal medida, pesando sobremanera, que por la razón que fuere, durante catorce años el trato /conocimiento fue nulo, y el interés por parte de la menor a dia de hoy inexistente.

Si se trata de buscar por encima de preferencias de unos y otros lo mejor para la joven, cabe deducir, que de momento, dadas las circunstancias, lo mas apropiado sea mantener la actual situación sin perjuicio de que en un futuro puedan ambos, sin presiones, iniciar un mínimo de relación o contacto, de manera que no se fija régimen de visitas.

Respecto a la pensión, punto recogido en el art. 154 del C.C ., cabría entender que supone, de manera sutil, el precio de las solicitadas visitas, pero pese a la negativa de la madre, siempre puede el padre abrir una cartilla en donde podrá depositar a nombre de su hija las sumas que pueda /quiera. Ofreció 100 euros y se acepta como pensión.

De manera que por un lado, y de oficio procede por un lado, retirar las indicaciones de la juzgadora de instancia, añadir las modificaciones propias a constar en el Registro, más los aspectos inherentes a la filiación, sin perjuicio de que puedan regularse por acuerdo de ambos progenitores, aparentemente sin mayor problema dada la actual aceptación de la recurrente a la resolución y por otro, y ya en lo atañente al recurso planteado, rechazar el mismo manteniendo lo dispuesto en la sentencia, todo ello sin expresa imposición de costas en razón a la materia.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. Oscar Mejias Abad en nombre y representación de D. Rafael contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián de 21 de noviembre de 2013 , acordando dada la reconocida filiación : 1).- Que se recoja la adecuada inscripción de nacimiento en el Registro, respetándose el orden legal establecido para los apellidos.

2).- El ejercicio por ambos progenitores de la patria potestad.

3).- Atribución de la guarda y custodia a la madre.

4).- Fijación como pensión alimenticia la suma de 100 euros mensuales.

Rechazando finalmente establecer un régimen de visitas, todo ello sin expresa imposición de costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3110 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE PRONUNCIA LA MAGISTRADA Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL:
PRIMERO.- En el recurso de apelación se solicita el establecimiento de régimen de visitas alegando que en el punto quinto del fundamento de derecho segundo de la sentencia se señala que no se ha acreditado por el Sr. Rafael las gestiones realizadas por el mismo durante catorce años para localizar a la menor, el Sr. Rafael declara que no es culpa suya el no haber podido reclamar con anterioridad la paternidad sobre la menor, que fue reconocida a los ocho meses por un cuidadano marroquí, lo que dio lugar a que se modificara el primer apellido, constando Marí Trini , extremo que ha sido ignorado por el apelante no pudiendo obtener por dicha circunstancia el certificado de nacimiento, que , igualmente , hasta fechas recientes no ha podido tener contacto para averiguar el paradero de la madre, ya que desapareció nada más nacer la niña y declarada la filiación a favor del apelante no logra entender como no se le concede el derecho a visitas que no ha podido materializar con anterioridad por lo expuesto , por no conocer el paradero y filiación de su hija , carece de antecedentes penales, sin que como señala la Jurisprudencia el sin querer del hijo sea vinculante para el Juzgador, cuando es lógico que está influenciada por la madre, que si tiene noticias de que es una persona con discapacidad reconocida del 91% y con ingresos de la una pensión , por lo que la pensión que puede ofrecer es de 100 euros.

Por ello , se solicita se acuerde un régimen de visitas de un fin de semana al mes y la imposición de una pensión alimenticia de 100 euros.



SEGUNDO. - Dado que la cuestión objeto de recurso es une cuestión meramente jurídica, deberan de efectuarse una serie de consideraciones previas.

En la demanda se ejercita acción de reclamación de filiación y se solicita, además , que se establezca régimen de visitas y pensión alimenticia.

En este punto y aun cuando pudieran plantearse dudas sobre la procedencia de la acumulación de las acciones ejercitadas, esta cuestión ha sido resuelta de manera favorable, pese a la competencia atribuida a los Juzgados de Familia en el Real Decreto 1322/1.981 en base al art 768 de la L.E.Civil por resoluciones de diferentes A.P. como Malaga en sentencia de 4 de marzo de 2.009 , Granada de 7 de abril de 2.006 y Vizcaya de 31 de marzo de 2.010 .

Criterio que, también , se ha recogido por el T.S. en sentencia de 16 de julio de 2.004 .

Expuesto lo anterior, procede reseñar que el acogimiento de la acción de reclamación de filiación y, en consecuencia, el establecimiento de la filiación lleva aparejada una serie de efectos jurídicos indisociables, de estricta legalidad, pués la filiación determina: .- el orden de los apellidos ex art 109 del C.Civil y 53 de la L.R.C ..

.-y el establecimiento de las obligaciones derivadas de la relación paterno filial que se declara y entre las que se encuentran la patria potestad , el régimen de guarda y custodía , pensión alimenticia y derecho de visitas.

En la sentencia que se recurre se establece al filiación, pero se mantienen inalterables pese a esta declaración, los datos registrales , incluidos , apellidos , que obran en el Registro Civil.

Además, en la resolución recurrida se señala que la dicha declaración no comporta respecto del progenitor reconocido , ningun derecho ni deber relativo al ejercicio de la patria potestad, que seguirá ejerciéndose en interés de la menor por Dª Cecilia y D. Eliseo .

Consecuencia obligada de lo expuesto, será que en la sentencia deben establecerse los siguientes pronunciamientos de oficio, derivados de la filiación declarada como son: .- que la menor llevara los apellidos paterno y materno.

.-que la patria potestad se atribuye a ambos progenitores.

.-que la guarda y custodia se atribuye a la madre , Dª Cecilia .

Además, deberá establecerse pensión alimenticia y régimen de visitas como señala la sentencia del T.S. de 16 de julio de 2.004 , en que examina la posible incongruencia extrapetita en un supuesto de acción de reclamación de filiación en que se establece un régimen de visitas que la parte actora no solicitó de forma expresa, entiende que ello no se produce , pués debe aplicarse el principio general establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , que establece que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio las características, alcance y modalidades que establece el artículo 97 del Código Civil , en relación al derecho de visitas de los progenitores.

Respecto a los alimentos al ser indisponibles ( art 110 del C.Civil ) y ser una consecuencia subordinada del establecimiento de la filiación, deberán a falta de otra prueba sobre la capacidad del actor imponerse en la suma de 100 euros.

Por lo que se refiere al derecho de visitas en los términos del art 160 del C.Civil , ha de ponerse de manifiesto que las siguientes premisas que el Pleno del Parlamento Europeo de 17 de noviembre de 1.992 señala que la suspensión del derecho de visitas sólo se aplicara si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo, lo que habrá también de ponerse en íntima conexión con el art 170 del C.Civil , que para la privación total o parcial de la patria potestad exige resolución fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, que han de ser imputables de forma relevante al titular y ser el incumplimiento de gravedad, así como con la prescripción contenida en el art 111 del C.Civil de que en los supuestos de determinación judicial de la filiación cuando esta haya sido establecida contra su oposición, quedará excluido de la patria potestad y demás funciones tuititivas y no ostentara derechos por ministerio de la Ley respecto del hijo.

Es decir, la consecuencia que se extrae de lo anterior, será que la privación de los derechos inherentes a la patria potestad ha de ser objeto de interpretación restrictiva y acreditado que dicha privación responde al interés de la salud física y psíquica del menor ( T.S. sentencia de 10 de noviembre de 2.005 ) En este marco, no habiéndose acreditado la concurrencia de ningunas circunstancias mencionadas anteriormente, procederá emitir pronunciamiento en cuanto al régimen de visitas, pero deben de tenerse en cuenta para su fijación la situación del actor , afectado por una tetraplejía, la edad de la menor que tiene 14 años, que la misma se halla plenamente adaptada en el entorno en que vive, realizando actividades y vida de relación acorde a su edad, que no ha habido contacto alguno con anterioridad, mostrándose la menor reacia a dicho contacto, conjugados estos factores y en aras a que pudiera iniciarse un contacto con la menor se estima adecuado comenzar de una manera progresiva, únicamente, un régimen de comunicación que pudiera ser por cualquier medio telefónico, postal, telemáticos, etc.

FALLO Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Rafael contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de San Sebastian de fecha 21 de noviembre de 2.013 y ; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de establecer la filiación de la menor, Marí Trini , como hija D. Rafael , y se proceda: .- a la cancelación de los asientos contradictorios a la misma.

.- que se registre a la misma con los apellidos paterno y materno.

.- se declara la patria potestad de la menor en ambos progenitores.

.- que la guarda y custodia se ejercerá por la madre.

.- que el padre deberá abonar 100 euros en concepto de alimentos.

.- y el régimen de comunicaciones quedará limitado a cualquier medio telefónico , postal , telemático, etc, que no interfieran en los horarios de descanso y sueño de la menor.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.