Sentencia Civil Nº 139/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 979/2012 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Rollo nº 979/2012
Autos nº 225/2010
Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 2 de Güimar
Ilt@s. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO DORESTE ARMAS
En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de marzo de dos mil catorce.
Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de nº, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Güimar, promovidos por D. Jose Ramón , representado por el
Procurador Dª Alicia Edita González Rodríguez, y asistido por el Letrado D. Jesús León Arencibia, contra Dª
Marí Luz , representada por el Procurador Dª Beatriz Reyes Gómez, y asistida por el Letrado Dª Carmen
Dolores González Porcell siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY;
la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado titular del
Tribunal Superior de Justicia de Canarias y por vacante sustituto de esta Sala, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª María Henar Torres Martín, dictó sentencia el 28 de julio de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. González Rodríguez en nombre y representación de D. Jose Ramón , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: -La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

-El establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre, en los siguientes términos: Mes de agosto de 2011: Primera semana (1 al 7) los menores estarán con el padre desde las 10 horas a las 20 horas sin pernocta, en que el padre se desplazará a Arona para poder disfrutar de sus hijos, que serán recogidos y reintegrados en el domicilio materno. Esta primera semana el padre acudirá acompañado de un familiar.

Segunda semana (8 al 14) desde las 10 horas del lunes al domingo a las 20 horas con pernocta en que el padre recogerá y reintegrará a los menores en el domicilio materno.

Tercera y cuarta semana (15 al 28) estarán con la madre, pudiendo el padre comunicarse con ellos por teléfono.

Quinta semana (29 al 31) estarán los menores con el padre con pernocta desde las 10 horas del lunes a las 20 horas del día 31.

Una vez finalizado el mes de agosto comenzará el régimen ordinario de visitas que será el siguiente: Fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes a las 20 horas del domingo, siendo recogidos y reintegrados en el domicilio materno.

Vacaciones de verano (julio y agosto): mitad de las vacaciones de verano, correspondiendo a la madre escoger el período que desea pasar con sus hijos en los años pares, y al padre en los años impares, debiendo comunicar al otro progenitor con la antelación suficiente el período que pretende compartir con sus hijos.

Navidad: los menores pasarán la mitad de las vacaciones con la madre y la mitad con el padre correspondiendo a la madre la primera mitad en los años pares y en los impares el segundo y al padre en los años impares la primera mitad y los años pares el segundo. Siendo el primer período del 23 de diciembre a las 17 horas al 31 de diciembre a las 20 horas y el segundo del 31 de diciembre a las 20 horas al 6 de enero a las 20 horas.

El día de Reyes el progenitor que no tenga consigo a los menores podrá disfrutar de su compañía de las 16 a las 20 horas, recogidos y reintegrados en el domicilio materno.

Semana Santa: A la madre le corresponderá en los años pares y los años impares al padre.

Carnavales: A la madre le corresponderá en los años impares y en los pares al padre.

Entre semana y teniendo en cuenta el problema de Juana respecto de sus mareos en los viajes y la distancia que existe, el padre podrá estar en compañía de los menores desde la salida del colegio hasta las 20 horas del miércoles que reintegrará a los menores en el domicilio materno.

Ambos progenitores podrán comunicarse con sus hijos por teléfono cuando no estén en su compañía.

-El padre deberá abonar una pensión de alimentos a los menores de 350 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta en la que se han venido haciendo los ingresos.

-Ambos progenitores abonarán el 50% de los gastos extraordinarios de los menores.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de febrero de 2014.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda por la que el actor, padre de las dos hijas comunes de los progenitores contendientes reclamaba la adopción de medidas de visita de las menores, (que se le otorgan con un régimen de visitas progresivo), y el señalamiento de alimentos a favor de las citadas menores (que se le imponen en la cuantía de 350 euros mensuales).

La Sentencia extiende el régimen de visitas teniendo en cuenta que el Perito del demandante y los Informes médicos que ha aportado indican una gran mejoría de su dolencia síquica, hasta el punto de que el Perito Médico declara en el acto del juicio, según refleja la Sentencia, 'que estaba muy recuperado.que en la actualidad no se encuentra bajo tratamiento farmacológico alguno'.

Disconforme, recurre el padre en apelación ante esta Audiencia, reclamando la minoración de la citada pensión.

A este respecto, la doctrina de esta Sala es clara al exigir un mínimo de contribución a los padres, respecto al sostenimiento de sus hijos. La doctrina citada, relativa al mínimo vital de alimentos para hijos y de la ineludible obligación parental, viene proclamada en la Sentencia de esta Audiencia de 18 de Abril del presente año 2013, que razonó 'Conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7- 2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24- 4-2000, y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por la razón expuesta, la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación.

También debe significarse que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su compañía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos, con el esfuerzo cotidiano a su cargo que ello conlleva.. reducir la cuantía hasta la de 150 euros acordada por la sentencia apelada, porque no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades del hijo, en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su desarrollo y su formación integral como persona, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, y puesto que el deber del padre de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 de la Constitución ), por lo que, por ahora, resulta más adecuada al menos la cantidad de 180 euros al mes porque, como venimos reiterando en esta Sala, incluso puede considerarse como indispensable para subvenir al mínimo vital.' En el caso, los ingresos de los padres no son similares: el padre percibe 1.400 euros mensuales como pensión de invalidez (él indica que es de jubilación, pero dada su edad y afecciones siquiátricas parece que ser la de Incapacidad Laboral Permanente, que ahora no parece precisamente justificada, a la vista de lo que alega él mismo en base a los informes médicos indicados en el prefacio de la presente Sentencia) y la madre, Profesora de Instituto percibe aproximadamente 1.400 euros mensuales, a lo que se suman - según el recurrente- rentas de alquileres que la demandada niega. En sus respectivos escritos de apelación y de oposición, los contendientes detallan sus respectivos gastos e impugnan los del contrario, pero la Sala entiende que, en cuanto a tales gastos, existe un equilibrio, siendo de destacar que ambos satisfacen cuotas de préstamos hipotecarios para la adquisición de sus respectivas viviendas.

Por tanto, si bien es cierto que los ingresos de la madre son superiores, no deja de ser igualmente cierto que la madre trabaja y el padre no, siendo de destacar que podría, pues la depresión que sufrió en su día está superada según él mismo alega (antes se ha indicado una síntesis de los informes médicos) y que, por tanto, actualmente disfruta del ocio derivado de su situación de pensionista, sin que aparezcan limitaciones mientras que la madre ha de combinar su actividad laboral como Profesora de Instituto con el cuidado de sus dos hijas, y tal dedicación ha de tener la consiguiente incidencia económica, además de los superiores gastos que conllevan, pues el tiempo de permanencia con la madre es superior.

Por otra parte, incluso al margen de lo anterior, la cantidad judicialmente fijada se encuentra en el umbral mínimo de la cantidad orientativa que esta Sala viene fijando, por lo que no ha lugar a mayor reducción e incluso cabe tildar de magra la cantidad fijada, pero sin que la Sala pueda elevarla (que en todo caso sería en pequeña proporción) ante la conformidad de la madre, puesta de manifiesto al no recurrir ni impugnar la Sentencia instando tal posible elevación.

Corolario de cuanto antecede no puede ser sino la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a las costas (arts. 394 y 398 LECv.), deben imponerse al apelante, visto en principio objetivo de vencimiento que impera en esta instancia, sin que incidan dudas de hecho o de Derecho que induzcan a excepcionar la condena.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jose Ramón , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.