Sentencia Civil Nº 139/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 308/2015 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 308/2015.-
Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Denia.
Procedimiento Juicio Verbal nº 1.415/2014.-
S E N T E N C I A Nº 139/2015
Iltmos Srs.
Don José María Rives Seva.
Doña María Dolores López Garre.
Doña Encarnación Caturla Juan.
En la Ciudad de Alicante a uno de julio del año dos mil quince.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs.
expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 308/15 los autos de Juicio Verbal nº
1.415/14 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de la ciudad de Denia en virtud del recurso de
apelación entablado por la parte demandada DOÑA Aurelia y DON Guillermo que han intervenido en esta
alzada en su condición de recurrentes, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Agustín Martí Palazón y
defendido/a por el/la Letrado Don/ña Josep Lloret Lloret y siendo apelada la parte demandante DON Leonardo
y DOÑA Enriqueta representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Luis Miguel González Lucas y defendido/
a por el/la Letrado Don/ña Elena Valentín Pedro.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio Verbal nº 1.415/14 en fecha 27 de febrero de 2015 se dictó la sentencia nº 49/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Estimo la demanda formulada por D. Leonardo y D. Enriqueta representados por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Gregori Ferrando contra D. Aurelia y D. Guillermo por el Procurador Don Agustín Martí y en consecuenciaa los meros efectos de la acción ejercitada se declara la posesión de los demandantes sobre la zona de acceso al riu rau y parcela descrita en el hecho primero de la demanda (finca registral NUM000 y catastral NUM001 y NUM002 del catastro antiguo) y se declara el derecho a recobrar la posesión perturbado por los demandados mediante la de un muro de bloques y postes metálicos (que aparecen en los documentos 11, 12 y 14 de la demanda) debiendo reponer a los actores en el disfrute y posesión de su derecho de paso para lo que se condena a los demandados a la demolición de dicho muro de bloques y postes metálicos bajo apercibimiento de caso de no hacerlo podrá ser realizado a su costa. Ordenando a los demandados a que se abstengan de realizar en el futuro cualquier acto que perturbe o despoje de dicha posesión. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 308/15.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 30 de junio de 2015 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal de la parte demandada, Doña Aurelia y Don Guillermo , se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda interpuesta en su día por Don Leonardo y Doña Enriqueta , en ejercicio de la acción sobre tutela sumaria de la posesión, reproduciendo en la alzada las mismas dos excepciones que se invocaron en la instancia: la falta de litisconsorcio pasivo necesario y la inadecuación del procedimiento; y ello sin perjuicio de impugnar la misma resolución en cuanto al fondo del asunto debatido.

Segundo.- La primera de las excepciones estaba basada en la circunstancia de que la finca de los demandados era propiedad de los mismos y además de Don Juan Ramón , Doña Angelica , Doña Covadonga y Don Armando , y al no haber sido demandados estos se producía la falta del litisconsorcio pasivo necesario. Pero tal excepción debe ser desestimada en la alzada. Dice la sentencia de esta misma Sala de 22 de octubre de 2001 que las acciones posesorias deben dirigirse contra el autor material del despojo o perturbación, que es el legitimado pasivamente, y en el mismo sentido, que sólo puede ser tenido como despojante de la posesión defendida quien por sí ejecute los actos de despojo u ordene a otro a ejecutarlos, no quién se limite a llevar a cabo, de forma puramente instrumental, los actos materiales de la perturbación o privación de la posesión conforme a lo que le es mandado por otro. En el mismo sentido las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de abril de 1984 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 10 de octubre de 1991 . Quedando acreditado en los autos cómo los llamados al litigio fueron los autores materiales y directos del acto perturbador, son ellos los que deben sufrir las consecuencias de la resolución judicial, que en nada alcanza a los no llamados al proceso.

De la misma manera debe ser desestimada la segunda de las excepciones, la que bien cierto puede decirse está defectuosamente invocada, ya que unas veces se indica como que lo que pretenden los actores es la obtención de una sentencia declarativa del derecho de posesión, no siendo ello así por cuanto lo interesado es meramente la protección de aquella; y en otras se dice que debieron acudir los actores al ejercicio de la acción tendente a la suspensión de la obra nueva. Como indican las sentencias de esta Sala de 14 de julio de 1997 , 10 de febrero de 1999 , 9 de febrero de 2000 , 14 de diciembre de 2000 , 18 de junio de 2001 , 4 de junio de 2004 , entre otras, nada obsta a la viabilidad del interdicto de recobrar cuando la obra causante del despojo sea de escasa entidad económica o se haya ejecutado en un corto período de tiempo impidiendo al actor el ejercicio del interdicto de obra nueva. Además es posible acudir a ambas clases de protección posesoria con la misma finalidad, aunque con las particularidades del de la recuperación de la posesión cuando se trata de una obra de escasa entidad. Siendo este el caso que nos ocupa por cuanto si se observan las fotografías del documento 11 de la demanda, se trata de la colocación de unos bloques de hormigón y unos postes sobre estos, lo que nos da idea de la escasa repercusión de la obra ejecutada.

Tercero.- En cuanto al fondo del asunto se hace preciso volver a situarnos en las mismas fotografías del documento 11 de la demanda antes reseñado, por la valla construida por los demandados que impide a los demandantes el poder acceder a la caseta de su propiedad, de forma total o de forma parcial, por el camino por el que habitualmente lo han venido haciendo; lo que se se debe complementar con el plano catastral de rústica unido al documento 3 y con la fotografía del documento 4. Todos estos elementos, objetivos, no hacen más que aseverar que los actores estaban en la pacífica posesión del paso que ahora les es impedido; lo que de la misma manera se corrobora tras la prueba testifical practicada en el acto del juicio y las declaraciones de Don Eleuterio y Doña Lourdes , lo que vinieron a declarar que el paso lo tenían los demandantes. Y como tiene dicho esta Sala en sentencias de 12 de noviembre de 2002 , 3 de marzo de 2005 , 8 de mayo de 2006 , 14 de febrero , 29 de marzo y 2 de octubre de 2007 , 21 de julio de 2009 , 5 de febrero y 14 de septiembre de 2009 , 6 de octubre de 2010 , 13 de noviembre de 2012 , entre otras, el ejercicio de la acción prevista en el nº 4 del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , por la que se pretende la tutela sumaria de la tenencia o la posesión de una cosa o derecho por quién haya siso despojado de ellas o perturbado en su disfrute, no es otra cosa que lo que en la terminología jurídica y legal se denominaba acciones interdictales de retener o de recobrar la posesión, los que tenían como finalidad el contribuir a la paz jurídica proscribiendo toda clase de vías de hecho y perseguían dar efectividad a las consecuencias que emanan de las directrices contenidas en los artículos 441 y 446 del Código Civil , protegiendo, en consecuencia, la posesión que pueda ostentarse o disfrutarse sobre una cosa o sobre el ejercicio de un derecho normalmente de naturaleza real, posesión entendida como situación de hecho y por ello con independencia del título que pueda legitimar en su caso tal posesión, y frente a los actos que, realizados por tercero o terceros, impliquen una perturbación, una inquietación o un menoscabo en su ejercicio. Y sí se ha convertido en clásica la afirmación que, gozando el actor del derecho de paso constatado, como situación de puro hecho, es suficiente para la estimación del interdicto, en su doble faceta ya señalada de retener o de recobrar, cuando se acude a la vía ordinaria correspondiente para dilucidar sobre la posesión o propiedad definitiva acerca de ese mismo paso, ante la carencia de título alguno, la normalidad, por la misma razón de constatación, es no atender a aquél derecho paso; o dicho de otra manera, ante un paso alegado en vía interdictal es factible que prospere la demanda, mientras que ante un paso alegado en vía de existencia previa de servidumbre, es normal el éxito y prosperabilidad de la acción negatoria de la misma precisamente por la inexistencia de título.

Todas las anteriores consideraciones son susceptibles, por carecer de efectos de cosa juzgada la sentencia de este tipo de procesos, de ser alegadas oportunamente en el juicio declarativo correspondiente.

Por lo que el recurso debe ser desestimado y confirmarse la sentencia de instancia al estar ajustada a derecho.

Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Agustín Martí Palazón en representación de Doña Aurelia y Don Guillermo contra la sentencia nº 49/15 dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de la ciudad de Denia en fecha 27 de febrero de 2015 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.