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Última revisión
14/07/2015
Sentencia Civil Nº 139/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 104/2015 de 13 de Mayo de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 13 de Mayo de 2015
Tribunal: AP - Baleares
Ponente: RIGO ROSSELLO, MARIA ROSA
Nº de sentencia: 139/2015
Núm. Cendoj: 07040370032015100138
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00139/2015
Rollo núm.: 104/16
S E N T E N C I A Nº 139
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Carlos Gómez Martínez
MAGISTRADOS:
Doña María Rosa Rigo Rosselló
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a trece de mayo de dos mil quince.
VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Palma, bajo el número 331/13 , Rollo de Sala numero 104/15,entre partes, de una como actores-apelantes don Ignacio y doña Matilde , representados por la Procuradora doña María José Rodríguez Hernández, de otra, como demandados-apelados Bankia SA, Caja Madrid Finances Preferred y Banco Financiero y de Ahorro, representados por el Procurador don Juan Cerdá Bestard y asistidos del letrado don Jaume Maqueda Barón.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña María Rosa Rigo Rosselló.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Palma, se dictó sentencia en fecha 9 de Octubre de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por la representación de Ignacio e Matilde frente a Bankia SA, actuando Banco Financiero y de Ahorros y Caja Madrid Finance Preferred en calidad de intervención adhesiva simple, debo absolver y absuelvo a Bankia SA de las peticiones deducidas en su contra, sin costas'.
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actores-apelantes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 5 de mayo de 2015.
TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
No se aceptan los de la resolución de instancia.
PRIMERO.-Don Ignacio y Doña Matilde interpusieron la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo, contra la entidad Bankia, en solicitud de que se dicte sentencia por la que, como petición principal:
.- Se declare la Nulidad por causa de error en el consentimiento de los Contratos de Orden de Suscripción de participaciones preferentes 2009 por importe de 100.000 euros fechado el 22/05/2009 y orden de suscripción de obligaciones subordinadas caja Madrid 2010 por importe de 362.000 euros fechado el 05/05/2010 y en consecuencia se proceda a la restitución recíproca de las cantidades de la siguiente forma:
1.- Que la entidad bancaria devuelva al Sr. Ignacio y a la Sra. Matilde el importe de las cantidades invertidas (462.000 euros) y los actores devuelvan los intereses recibidos en concepto de beneficios o cupones (69.061,34 euros) procediendo a la compensación entre ambas cantidades, esto es, que la entidad bancaria abone a los actores la cantidad de 392.938,66 euros.
2.- Que se transmita a la entidad bancaria la propiedad o titularidad de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.
3.- Que se condene a la entidad bancaria a abonar al Sr. Ignacio y la Sra. Matilde la indemnización que corresponde por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la nulidad de las órdenes de suscripción o compra de los títulos objeto de esta demanda que se concreta en lo siguiente:
Que a los actores se les abonen los intereses legales de las sumas invertidas (462.000euros) desde la fecha de compra de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas hasta la efectiva devolución del importe de los mismos minorados con los intereses legales de los beneficios o cupones recibidos por los Sres. Ignacio y Matilde desde la fecha de recepción o abono de dichos intereses en la cuenta bancaria de los actores hasta su efectiva devolución.
.- Petición Subsidiaria:
1.- Que se declare el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la prestación de servicio de asesoramiento 'carteras asesoradas' prestado por el Banco en la venta asesorada de los instrumentos financieros objeto de este procedimiento y en consecuencia que se declare la resolución de dichos contratos u órdenes de suscripción de los títulos que se concreta de la siguiente forma:
1.- Que la entidad bancaria devuelva al Sr. Ignacio y a la Sra. Matilde el importe de las cantidades invertidas (462.000 euros) y los actores devuelvan los intereses recibidos en concepto de beneficios (69.061,34 euros), procediendo a la compensación entre ambas cantidades, esto es, que la entidad bancaria abone a los actores la cantidad de 392.938,66 euros.
2.- Que se transmita a la entidad bancaria la propiedad o titularidad de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.
3.- Que se condene a la entidad bancaria a abonar al Sr. Ignacio y a la Sra. Matilde la indemnización que corresponde por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de los contratos que se resuelven que se concreta en lo siguiente:
Que a los actores se les abonen los intereses legales de las sumas invertidas (462.000 euros) desde la fecha de compra de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas hasta la efectiva devolución del importe de los mismos minorados con los intereses legales de los beneficios o cupones recibidos por los Sres. Ignacio y Matilde desde la fecha de recepción o abono de dichos intereses en la cuenta bancaria de los actores hasta su efectiva devolución.
Posteriormente en su escrito de ampliación de 27 de enero de 2014 los actores manifestaron haber obtenido la cantidad de 217.072,82 euros con la venta de las acciones y que los intereses brutos producidos por las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas ascendieron a la cantidad total de 72.078,54 euros, concretando la cantidad a abonar por la entidad bancaria demandada en la suma de 172.848,59 euros y una indemnización de daños y perjuicios consistente en los intereses legales de la suma invertida desde la fecha de compra de los productos hasta el 9 de agosto de 2013 respecto de la suma de 217.072,87 euros y hasta el día de su efectiva devolución respecto de la suma de 244.927,13 euros; recibiendo la entidad Bankia los intereses legales de las rentas o cupones recibidos por los actores de la entidad bancaria desde la fecha de abono de los mismos en la cuenta bancaria de los demandantes hasta la efectiva devolución.
La entidad bancaria demandada se personó en autos y se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial alegando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda y por considerar:
.- Que existió adecuación del producto financiero comercializado por Caja Madrid a las disposiciones normativas y régimen legal relativo a las obligaciones subordinadas.
.- La pretendida pérdida de valor aducido por los demandantes no es un efecto consustancial a los productos financieros contratados sino que es consecuencia de la coyuntura económica que atraviesa el mercado nacional e internacional.
.- Las obligaciones subordinadas continúan dando los rendimientos estipulados en el momento de la contratación.
.- La relación contractual que une a las partes se circunscribe a los servicios relativos a recepción y transmisión de órdenes, no existiendo asesoramiento financiero.
.- En virtud de la relación contractual anteriormente señalada Caja Madrid cumplió escrupulosamente con las obligaciones de transparencia e información establecidas por Ley.
.- Como consecuencia de la información y documentación entregada por Caja Madrid a la parte actora, en estricto cumplimiento de las obligaciones de transparencia e información antedichos, los actores firmaron conscientemente la orden de suscripción de obligaciones subordinadas.
En fecha 9 de octubre de 2014 recayó sentencia por la que se desestimaba íntegramente la demanda y se absolvía a la entidad bancaria demandada de sus pedimentos.
La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido impugnada por los demandantes don Ignacio y doña Matilde .
SEGUNDO.-Rompiendo con la línea de inversión seguida hasta entonces (depósitos a plazo, fonos garantizados...) en fecha 22 de mayo de 2009 doña Matilde firmó una orden de suscripción de participaciones preferentes por importe de 100.000 euros -documental de los folios 608 y siguientes-.
Don Ignacio en fecha 5 de mayo de 2010 suscribió orden de compra de obligaciones subordinadas Caja Madrid por un nominal de 362.000 euros y con vencimiento 7 de junio de 2020 -documental de los folios 839 y siguientes-.
Ejercitan los Sres. Ignacio - Matilde una acción de nulidad por vicio del consentimiento por ellos prestados al suscribir los productos financieros anteriormente indicados, debido a la deficiente información sobre sus características, no responder a su perfil inversor y no haber sido informados debidamente de la situación financiera de la entidad demandada, extremos que de haberlos sabido, no habrían adquirido participaciones preferentes ni deuda subordinada.
TERCERO.-Por lo que hace referencia a las obligaciones subordinadas, como señala con gran claridad la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 15 de marzo de de 2013 constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra y liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'pars conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el artículo 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas.
En definitiva, estamos en presencia de un instrumento en el que el capital forma parte de los recursos propios del emisor, que proporcionan un interés fijo y posteriormente variable, que por su orden de prelación de crédito, se sitúan por detrás de los acreedores comunes y delante de las cuotas participativas y participaciones preferentes emitidas y garantizadas por el emisor, que no tienen derechos políticos ni de suscripción preferente, que incorporan una opción de amortización anticipada a favor del emisor y que cotizan en un mercado secundario. Las obligaciones subordinadas, por lo tanto, son productos esencialmente complejos, radicando dicha complejidad, especialmente, en que, en situaciones de crisis, pueden tornarse extremadamente ilíquidos, de modo que, o no se puede desprender de ellos, o la venta implica la pérdida de gran parte del capital invertido.
En este sentido, que las obligaciones subordinadas son productos complejos no admite la menor duda, tengamos en cuenta que el art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores considera no complejos dos categorías de valores: la primera, aquellos valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento y, la segunda, los valores en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación. Sobre esta cuestión existen ya múltiples resoluciones que vienen a concluir afirmando que las obligaciones subordinadas son productos complejos, véanse por ejemplo las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia de 25 de febrerote 2014 o de León de 17 de marzo de 2014 , sin olvidar la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 .
De la condición de producto complejo se deriva una consecuencia legal por todas conocida, es decir, que las entidades bancarias deben ser muy cuidadosas con el derecho de información que tienen los clientes, para que estos actúen con plena coincidencia sobre el objeto del contrato, sus características y riesgos, tal como se deriva de los artículos 78 y 79 de la Ley del Mercado de Valores .
Las denominadas 'participaciones preferentes' son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen considerar 'cautivas', y subordinadas, lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de 'preferente' parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente no tiene este carácter en el orden de prelación de los créditos.
Según el artículo 7 de la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, dichas participaciones preferentes constituyen (y computan como) recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad, por lo que el dinero que se invierte en su adquisición no constituye un pasivo en el balance de la entidad, esto es, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, por lo que se suele decir que son 'permanentes' o no tienen fecha de vencimiento.
En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes indicando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento.
La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora.
En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.
Las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.
Dicho carácter complejo se deriva también del artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los tres requisitos mencionados.
Dicho carácter se desprende igualmente de la Exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/12 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia.
Dicha complejidad y alto riesgo determina la exigencia de una especial, acentuada, diligente y clara información que debe proporcionarse al cliente o consumidor para la validez de la adquisición/inversión, teniendo en cuenta la distinta posición contrapuesta de ambas partes, pues a diferencia de la entidad financiera el cliente desconoce el entorno económico y financiero, determinante en la concurrencia de un consentimiento informado que valide éste tipo de contrataciones.
El deber de información al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto ofrecido aparece recogido en la Ley del Mercado de Valores, modificada por la ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE. En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios'( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto. 3º), exigiendo además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores ).
El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el
La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.
Señalar también que no puede desconocerse que si bien determinados productos, en su origen e ideación, tenían como destinatario un sector muy concreto de la población (personas con conocimientos avanzados en materia de inversiones en los mercados de valores), en el panorama financiero actual no puede decirse que esto sea así; muy al contrario, la realidad muestra que la comercialización de los productos financieros complejos se ha generalizado 'ofreciéndose' a personas, como se ha dicho, con conocimientos escasos o nulos sobre tales productos (en muchos casos ni siquiera saben qué es lo que han contratado) y en los que la entidad bancaria no adopta precisamente en la contratación una actitud pasiva, sino que es la que viene a ofrecer a sus clientes tales productos, en ocasiones, a personas respecto de las cuales resulta muy discutible que les pueda siquiera convenir.
También debe señalarse que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios, hasta el punto de que, a su carácter complejo, debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas por las entidades de crédito, hasta el punto de que han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, ya que en la mayor parte de los supuestos el cliente no recibía la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba, ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.
La alegación de la entidad bancaria demandada de que era una mera comercializadora y garante de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas carece de relevancia para las resultas del presente litigio. Lo que determina la existencia de una obligación reforzada de informar al cliente legalmente impuesta a la entidad bancaria no solo depende del tipo de relación jurídica que se establezca entre ésta y el inversor -comercialización o asesoramiento- sino también, y de modo esencial, del perfil del cliente. Éste puede ser minorista, profesional o contraparte elegible. Al ser la actora, indubitadamente inversora minorista, la protección es máxima cuando, además, el producto que se le vendía era complejo ( artículo 79 bis 8. en relación con el artículo 2 apartados 2 al 8 de la Ley del Mercado de Valores ).
Como se ha dicho, el artículo 79 bis, apartado 7 de la Ley del Mercado de Valores establece que el objetivo del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos necesarios para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, advirtiéndole en aquellos casos en los que el producto no es adecuado.
Únicamente se excluyen de la evaluación de la conveniencia los supuestos a los que se refiere el artículo 79 bis apartado 8 de la Ley del Mercado de Valores , en los que la entidad presta el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes y, además, a iniciativa del cliente, supuesto que no concurre en el caso de autos.
CUARTO.-Delimitada la naturaleza y sustento legislativo de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas a fin de determinar los requisitos y las condiciones necesarias, tanto en el conocimiento de dichos productos como de sus riesgos, procede examinar si existió error en el consentimiento prestado por los recurrentes a la hora de suscribir los productos financieros litigiosos.
En relación con la información precontractual y contractual al que requiere este tipo de instrumentos financieros que aquí se examinan, recordar que como ha dicho este mismo Tribunal en reiteradas sentencias, la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, ni tampoco constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información, siendo expresión de lo que se dice el artículo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo que se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual, de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.
Debiendo señalarse, respecto de la suficiencia y claridad de la información que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes.
Las previsiones reseñadas tienen su importancia en orden a conseguir que la información prestada reúna unas condiciones objetivas de corrección (información clara, precisa, suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos...).
Lo anterior trae como consecuencia que no puedan establecerse criterios generales para la solución de la cuestión planteada, debiéndose examinar caso por caso las circunstancias concurrentes, tanto en lo que se refiere a la obligación de la entidad bancaria de información al cliente, como los caracteres o perfil de éste y los términos en que se plasma la relación contractual, respecto al aludido deber de información.
Pues bien, analizando la prueba practicada a la luz de las consideraciones anteriormente expuestas, resulta:
La gestora de Banca Personal de Caja Madrid, doña Blanca , hija de los demandantes, fue quien ofreció los productos litigiosos a sus padres, como instrumentos idóneos para obtener una rentabilidad segura con un producto líquido, que provenía de una entidad solvente.
No fueron los demandantes quienes se dirigieron a su Sucursal bancaria con el ánimo de contratar un producto tan altamente complejo y que Bankia se limitara a dar una orden cumpliendo la entidad el mandato.
Por parte de la Sra. Ignacio se ofreció una información que no era correcta, generando una sensación de liquidez más o menos inmediata y de riesgo cero en cuanto al capital al contar con la garantía de la propia entidad y con un atractivo interés del 7%.
Refiere la Sra. Blanca en su declaración testifical que Caja Madrid lanzó una campaña fijando objetivos en cada oficina para la comercialización de acciones preferentes, presentadas como 'la joya de la corona'.
Afirma que como gestora de Banca Personal de Bankia, encargada de la comercialización del producto y con una cartera de 264 clientes, no recibió formación específica sobre éste producto y que se guiaba por el 'Argumentario Comercial' enviado por la entidad, que ha sido aportado a los autos y que obra a los folios 1526 y siguientes.
En las páginas 1 y 2 del Argumentario y en letra de gran formato se dice:
'Advertencia: El presente documento es confidencial y se ha elaborado exclusivamente para uso interno del personal de Caja Madrid, en relación con la comercialización de las Participaciones Preferentes Serie II de Caja Madrid Finance Preferred SA. Queda expresamente prohibida su difusión a cualesquiera personas ajenas a Caja Madrid. Además, esta información no debe estar en nuestras oficinas a la vista de los clientes. El folleto informativo de la emisión que contiene toda la información exigida por la normativa vigente está publicado en la web de la CNMV'.
Dicha advertencia, ya en letra de menor tamaño, se sigue recogiendo en todas las páginas siguientes.
En la página 3 se indica que:
'En el contexto económico actual, incluso las entidades con mejor calificación, entre las que nos encontramos, se están reforzando incrementando sus recursos propios. Para lograr esto, además de emitir Participaciones Preferentes, las entidades emiten otros tipos de títulos como son: la deuda subordinada, las acciones (sólo los bancos) y las cuotas participativas (sólo las cajas de ahorro). Es, por tanto, una práctica habitual como puede verse en el siguiente recuadro'.
Se indica a continuación que la suscripción de participaciones preferentes es una gran oportunidad para todos aquellos clientes que deseen obtener durante un amplio plazo de tiempo un rendimiento muy atractivo:
.- 7% nominal anual fijo, durante los cinco primeros años.
.- Euribor (tres meses) + 4,75% a partir del quinto año (sin mínimo ni máximo).
Se dice que este producto tiene la garantía 100% de Caja Madrid, cuarta entidad financiera nacional, presentando en los últimos 30 años un historial creciente y sostenido de beneficios incluso en épocas complejas como la actual.
Se indica que Caja Madrid era la única entidad financiera de las cuatro grandes españolas que había incrementado su beneficio respecto al año 2008 en el primer trimestre de 2009.
Se señala igualmente que:
A partir del quinto año, Caja Madrid, a su elección, podrá amortizar total o parcialmente la emisión previa autorización del Banco de España. En ese caso, los títulos se amortizarán al 100% de su valor nominal y los partícipes habrán obtenido durante todo ese tiempo una rentabilidad superior a la habitual para ese plazo.
Pero... ¿Qué pasa si necesito mi dinero?
Las Participaciones Preferentes cotizarán en AIAF. Caja Madrid suscribirá un contrato de liquidez con una o varias entidades para dar liquidez a esta emisión.
Asimismo existirá un mercado secundario en la propia entidad, dónde sus participaciones serán adquiridas en un plazo máximo de 7 días hábiles, a precio de mercado el cual podrá ser mayor o menor que el precio de adquisición, y que se publicará en el mercado AIAF'.
Manifiesta la Sra. Blanca que ella en momento alguno creyó que esa información recibida de su entidad pudiera estar manipulada y prueba de ello es que invirtió sus propios ahorros en participaciones preferentes y añade que Caja Madrid en ningún momento le comunicó la crisis financiera que estaba atravesando la entidad, extremo corroborado por Doña Gloria , Directora de la Sucursal de Caja Madrid de la c/Emilio Darder, así como por la documental del folio 1535 en que se pregunta:
'He oído que han bajado a Caja Madrid la calificación o Rating. ¿Cómo afecta a esta emisión de participaciones preferentes?.
La evolución de los mercados internacionales ha aconsejado a las agencias de Rating disminuir las calificaciones. Todo tipo de emisores (tanto empresas como entidades financieras), han visto rebajadas sus calificaciones.
En el panorama internacional, el sistema financiero español destaca sobre todos los demás por su solidez y solvencia, y dentro del sistema español, Caja Madrid ocupa una posición destacada'.
Sin embargo consta acreditado en autos que la auditora Deloitte se negó a avalar las cuentas formuladas por la entidad correspondientes al ejercicio 2011.
Consta igualmente acreditado que los 320 millones de euros de beneficio de las cuentas presentadas por el Consejo saliente, al cierre del ejercicio a 31 de diciembre de 2011, pasaron a ser pérdidas de 4.369 millones de euros en las cuentas presentadas por el nuevo Consejo, respecto del mismo período.
Afirma igualmente la testigo que no se entregaba documentación alguna al cliente con anterioridad a la firma de las órdenes de compra, para que aquellos pudieran estudiar con detenimiento las características del producto.
Como ya se ha adelantado de la firma por parte de los aquí demandantes de las órdenes de compra y demás documentación presentada en el mismo momento a tal fin, no se desprende necesariamente que se les haya prestado la debida información, ni su contenido era asumible en su significado y trascendencia por personas con conocimientos financieros escasos.
El que fuera comercializadora del producto la hija de los demandantes permite justificar sobradamente que el cliente no adoptara mayores precauciones y es evidente que la entidad demandada se ha beneficiado de las relaciones de parentesco de sus empleados en el desarrollo de su negocio de modo que mal puede ahora desde esa consideración invertir los términos y pretender atribuir al cliente un reproche por la necesidad de emplear mayor celo cuando quien materialmente le comercializa un producto es persona de su entera confianza.
Los empleados de las sucursales no podían con carácter general saber o imaginar el destino de la entidad ni la capitalización existente en el momento de la suscripción, y ello no es óbice para declarar que la información no fue adecuada y que la culpa es imputable directamente a la entidad financiera que era quien debía haber transmitido toda la operatividad de las obligaciones subordinadas y el conjunto de sus riesgos a los empleados y apoderados para su transmisión a los clientes.
En definitiva, no se contenían escenarios, riesgo de pérdida de capital y ni siquiera de pérdida o máxima limitación de intereses permitiendo al cliente minorista equiparar la inversión a la adquisición de depósitos aún cuando sin la cobertura del Fondo de garantía de depósitos.
Refiere la Sra. Blanca que se marcó como objetivo por Caja Madrid que los gestores intentaran sustituir los bonos subordinados, a su vencimiento, por obligaciones subordinadas, extremo que aparece corroborado por el hecho de que el préstamo de la sociedad Costa Zafiro (integrada por una hija y un yerno de los demandantes); por el que estaban pignorados los bonos, permaneció sin garantía hasta la emisión y posterior suscripción de las obligaciones subordinadas.
Señala la Sra. Blanca que estaba en el convencimiento de que dicho producto era beneficioso para sus padres atendida su rentabilidad y dado que el capital permanecía indisponible al constituir garantía pignoraticia del préstamo anteriormente indicado.
Tanto el Sr. Ignacio como la Sra. Matilde carecen de estudios pero es que, además, se trata de clientes minoristas. De acuerdo con el punto segundo del artículo 78 bis (en la redacción vigente tanto el 9 de diciembre de 2009 como el 2 de septiembre de 2011), 'a sensu contrario', en este tipo de clientes no se puede presumir 'la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.
De lo anterior se deduce (unido a la inexistencia de información completa sobre el producto realmente contratado facilitada por la entidad financiera y a la relación de absoluta confianza con la entidad por la relación de parentesco con el gestor), que en ningún caso los actores valoraron ni se pudieron presentar riesgo alguno más allá de la creencia clara y directa que se trataba de algo similar a un depósito con alto interés con posibilidad de venta inmediata y con riesgo limitado al beneficio.
En fecha 22 de mayo de 2009 se le practicó a la Sra. Matilde un test de conveniencia -documental de los folios 56 a 59-, resultando llamativo su resultado, que señala como conveniente para dicha demandante productos tan dispares como:
.- Renta fija sencilla.
.- Renta fija participaciones preferentes.
En fecha 5 de mayo de 2010 y a propósito de la suscripción de las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas se le practicó un test de conveniencia al Sr. Ignacio -documental del folio 848- resultando conveniente a su perfil:
.- Renta fija deuda subordinada.
Todo ello en abierta contradicción con el perfil inversor del Sr. Ignacio obrante al folio 23, en que se hace constar:
.- Que no modifica sus inversiones aunque estaría dispuesto a modificar su inversión si dispusiera de asesoramiento adecuado.
.- Que su experiencia era de depósitos y fondos de inversión.
.- Que quería que su patrimonio creciera de una manera estable y no aceptaba oscilaciones negativas en su valor, aunque la rentabilidad obtenida fuera limitada.
.- Que el plazo en que deseaba realizar su inversión era de un año.
.- Que podría tener necesidad de liquidez a corto plazo.
Téngase en cuenta que, tal y como se ha dejado apuntado, son las entidades financieras las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes y, por ello, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente a fin de que éste comprenda el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses y si le va a poner o colocar en una situación de riesgo no deseada, pues, precisamente, la formación de voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se contrata responde a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio. En el caso de autos los productos financieros ofrecidos estaban en abierta contradicción con el perfil inversor -muy conservador- de los demandantes.
QUINTO.-El consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 del Código Civil ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que hayan de constituir el contrato ( artículo 1262 del Código Civil ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 del Código Civil , determinan su nulidad, entre ellos el error invocado en la demanda y no apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( Sentencia del Alto Tribunal de 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 del Código Civil exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código Civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 , a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010)'.
En el caso de autos es evidente que el error concurrente es tanto esencial como excusable.
Es esencial al recaer sobre elementos tan importantes como el tipo de inversión, sus riesgos y liquidez, que de ser conocidos no habrían llevado a otorgar tal contrato.
Es excusable porque el propio interlocutor de la parte demandante reconoció que existía una liquidez que realmente no existía, ni le advirtió de la posibilidad de perder el capital.
SEXTO.-Por lo que hace referencia a la afirmación de la parte demandada hoy apelada en el sentido de que la venta de las acciones en que se convirtieron obligatoriamente por resolución administrativa firme del Frob las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas ha supuesto:
.- La extinción de la acción de nulidad, por haberse perdido las acciones por culpa de los actores, quienes no podrán restituirlas.
.- La confirmación de los contratos, ya que la venta de las acciones implica la voluntad de renunciar a la acción de nulidad.
Como señala la Sentencia de la sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 22 de enero de 2015:
'Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de las participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes.
Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertidas que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones ,es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada en la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio Código Civil.
Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte demandada al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque el preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones, enajenó estas últimas, con olvido por el recurrente de que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones'.
Tales consideraciones jurídicas son de aplicación al caso de autos, en el que los Sres. Blanca procedieron al canje de las participaciones preferentes suscritas por acciones de la entidad y a la posterior venta de estas, a los solos efectos de intentar salvaguardar su capital e intentar recuperar el máximo de sus ahorros. En este contexto el canje de las participaciones preferentes por acciones y la posterior venta de éstas no puede ser contemplado ni como un acto de convalidación de la nulidad pretendida, ni como un acto impeditivo de la acción ejercitada, sin perjuicio de que la cantidad que, consecuencia del canje de las participaciones y posterior venta de las acciones que le fueron entregadas, se compute como percibida por la actora al fijar las consecuencias de la declaración de nulidad del contrato.
SEPTIMO.-Los razonamientos hasta aquí expuestos determinan la estimación del presente recurso de apelación con imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia y sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada, de acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.
Fallo
1º.-Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María José Rodríguez Hernández en nombre y representación de don Ignacio y doña Matilde contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2014 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de esta ciudad y en consecuencia se revoca la expresada resolución.
2º.-Se estima la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rodríguez Hernández en la representación anteriormente indicada, contra la entidad Bankia y se declara:
La anulabilidad por causa de error en el consentimiento de la orden de suscripción de Participaciones Preferentes 2009 por importe de 100.000 euros fechada el 22 de Mayo de 2009 y orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010 por importe de 362.000 euros fechada el 5 de Mayo de 2010 y, en consecuencia, se condena a Bankia SA (antes Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid) a abonar a los actores la cantidad de 172.848,59 euros, resultante de restar a las cantidades invertidas en Participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas (462.000 euros) el importe de los intereses brutos percibidos por los actores en concepto de beneficios o cupones (72.078,54 euros) menos el importe obtenido por los actores con la venta de las acciones (217.072,87), más la indemnización de daños y perjuicios que se concreta en lo siguiente:
.- Que a los actores se les abonen los intereses legales de las sumas invertidas (462.000 euros) desde la fecha de compra de las Participaciones Preferentes y de las Obligaciones Subordinadas hasta la fecha de la efectiva devolución del capital invertido. (Teniendo en cuenta que respecto al importe de 217.072,87 euros el cómputo del plazo finaliza el día 9 de agosto de 2013, fecha en la que los actores venden las acciones y respecto al resto (244.927,13 euros) el cómputo finalizará el día de su efectiva devolución).
.- Que la demandada Bankia recibirá los intereses legales de las rentas o cupones recibidos por los actores de la entidad bancaria desde la fecha de abono de los mismos a la cuenta bancaria de los actores hasta la efectiva devolución.
3º.-Se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia.
4º.-No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.
5º.-Con devolución del depósito constituido para apelar.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.