Sentencia Civil Nº 139/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 578/2013 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 578/2013-D

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1575/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 43 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 139/2015

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

En la ciudad de Barcelona, a 20 de marzo de 2015.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1575/2012 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 43 de Barcelona, a instancia de Doña Herminia representada por el procurador D. JOSE-MANUEL PUIG ABOS, contra BANKIA, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERED, S.A. representados por el procurador D. SANTIAGO PUIG DE LA BELLACASA. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día diez de junio de dos mil trece por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' F A L L O:Que, con estimación total de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don José Manuel Puig Abós, en nombre y representación de Doña Herminia , y dirigida contra BANKIA, S.A., y contra CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.,

DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD del contrato de cuenta de valores suscrito en fecha 21 de julio de 2009, junto con las ordenes de suscripción de participaciones preferentes a ellos vinculada de igual fecha, por el importe de UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL EUROS (1.200.000 EUR); y,

DEBO CONDENAR Y CONDENO a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada, por efecto legal inherente al 1.303 del CC, y en su virtud,

DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada BANKIA, S.A., a restituir a la citada actora Doña Herminia , el precio de UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL EUROS (1.200.000 EUR), con más los intereses legales del mismo, sobre dicha cantidad, desde la fecha de suscripción de las participaciones, el 21 DE JULIO DE 2009, e incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución, y hasta el momento de la restitución; Y,

DEBO CONDENAR Y CONDENO a la citada actora Doña Herminia , simultáneamente, a devolver a la demandada BANKIA, S.A., o, en su caso, a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., las participaciones preferentes adquiridas, así como el importe de los rendimientos que ha percibido durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma; y,

TODO ELLO, sin perjuicio de su posible compensación si la misma es factible económicamente, o, de otros pactos o acuerdos que los mismos puedan alcanzar al margen del proceso; Y,

DEBO IMPONER COMO IMPONGO, expresamente el pago de todas las costas del presente juicio a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Bankia, S.A. y Caja Madrid Finance Prefered, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 13 de enero de 2015.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento

Interesó Dª Herminia en la demanda origen de las presentes actuaciones la anulación de la adquisición que, en fecha 21 de julio de 2009, efectuó por su cuenta Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (en la actualidad, Bankia SA) de un total de 12.000 participaciones preferentes, serie II, emitidas en 2009 por Caja Madrid Finance Prefered SA, con un valor nominal unitario de 100 euros.

Por lo que ahora nos interesa, como fundamento último de dicha acción de nulidad, se alegaba en la demanda el vicio del consentimiento prestado por la actora a consecuencia del error motivado por la deficiente información ofrecida por la entidad financiera sobre la naturaleza y los riesgos que comportaba la operación, invocándose allí de forma expresa la infracción de la normativa de protección de consumidores y usuarios y la específica del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos.

El Juzgado estimó la pretensión anulatoria por vicio del consentimiento, condenando a Bankia SA a la restitución del capital invertido por la demandante más sus intereses legales desde la fecha de suscripción de las participaciones; pronunciamiento que impugnan en esta segunda instancia tanto aquella entidad bancaria como la también codemandada Caja Madrid Finance Prefered SA.

SEGUNDO.- Supuesta incongruencia de la sentencia de primera instancia

Denuncian las recurrentes ante todo una supuesta incongruencia de la sentencia apelada por el hecho de no haber condenado de forma solidaria a Caja Madrid Finance Prefered SA como, tras ampliar frente a esta última la demanda a consecuencia de la falta de litisconsorcio pasivo necesario invocada por Bankia SA, había interesado la Sra. Herminia .

Sin perjuicio de lo que más adelante se razonará al abordar el tema de la legitimación pasiva, es evidente que el pronunciamiento consistente en imponer únicamente a la entidad bancaria la restitución de las cantidades destinadas a la adquisición de las participaciones preferentes supone la concesión de menos de lo solicitado por la parte actora, por lo que de ninguna manera incurrió el Juzgado en la denunciada incongruencia (v. art. 218 LEC ).

TERCERO.- Antecedentes fácticos

Dª Herminia , hija de los fallecidos D. Saturnino y Dª Inocencia , antiguos clientes de la sucursal de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid sita en Vía Layetana 64 de Barcelona, contaba en el año 2009 con 66 años y estudios básicos, se encontraba jubilada (su profesión había sido esthéticienne) y residía desde hacía 50 años en Francia. Resumidamente, el controvertido itercontractual fue el siguiente:

-En fecha 29 de junio de 2007, ingresó la actora en la antedicha sucursal de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (en lo sucesivo, Caja Madrid) la suma de 2.619.000 euros que había obtenido por la venta -formalizada el propio día- de sendos locales comerciales en Barcelona heredados de sus padres.

-El siguiente 4 de julio, del total ingresado en la Caja, destinó la Sra. Herminia la suma de 1.740.000 euros a la constitución de un depósito a plazo de un año, depósito que, tras las cancelaciones parciales que lo habían reducido a 1.500.000 euros, renovó por otro año el 4 de julio de 2008.

-Acercándose la fecha de vencimiento del antedicho depósito, recibió la actora en su domicilio sito en Rognac una llamada telefónica de la sucursal de Caja Madrid para ofrecerle la inversión en participaciones preferentes de la propia entidad. La cliente aceptó invertir en tal producto 1.200.000 euros mediante la carta enviada por fax el 6 de julio de 2009 (folio 61).

-El 30 de julio remitió la empleada de la sucursal Dª Adela a la Sra. Herminia el fax obrante a los folios 63 a 70 a los fines de que devolviera firmada -en los espacios señalados con una cruz- la documentación adjunta (anverso de contrato de depósito y administración de valores y de la orden de compra de participaciones, ficha informativa y segunda hoja del test de conveniencia).

-La actora percibió trimestralmente los rendimientos (pago de cupones) de las expresadas participaciones preferentes hasta abril de 2012 en que dejó de abonarlos la emisora, por un total importe ascendente a 266.232'19 euros (folios 202 a 225).

-A fecha 31 de agosto de 2012 (la demanda se interpuso el siguiente 4 de diciembre), la inversión litigiosa había quedado reducida a 467.400 euros (v. folios 80 a 85).

CUARTO.- Legitimación pasiva

Reiteran las demandadas en su escrito -conjunto- de interposición del recurso que Caja Madrid intervino en la cuestionada operación como simple comercializadora de las participaciones emitidas por su filial -que controlaba al 100%- Caja Madrid Finance Prefered SA.

No extraen, propiamente, las apelantes consecuencia jurídica concreta alguna de tal afirmación. Pero es que, en cualquier caso, siguiendo la reciente STS Pleno de 12 de enero de 2015 , no cabe sino concluir la legitimación pasiva de Bankia SA para soportar la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, error que únicamente su antecesora Caja Madrid propició.

En efecto, Caja Madrid Finance Prefered SA, sociedad instrumental constituida con el objeto de servir de vehículo de financiación de Caja Madrid mediante la emisión de participaciones preferentes, ninguna intervención tuvo en la debatida contratación, formalizada mediante documentación en la que constaba tan sólo la denominación de la matriz y a través de sus propios empleados.

Resulta artificioso y alejado de la realidad el intento de disociar en dos subespecies negociales la inescindible relación que estableció Caja Madrid con la actora, cuando las participaciones preferentes adquiridas -que conferían derecho a percibir, a través de la misma entidad financiera, unas retribuciones periódicas con carácter indefinido- eran de la misma Caja (a través de su filial instrumental) y se vendieron como un producto propio (v. declaración testifical de Dª Adela ).

Desde otro punto de vista, habiéndose constituido en garante de la emisora de las participaciones, tampoco cabe afirmar que las obligaciones asumidas por Caja Madrid frente a la Sra. Herminia quedaran agotadas con la ejecución de la orden de compra.

QUINTO.- Naturaleza de las participaciones preferentes y normativa aplicable

Define la STS de 8 de septiembre de 2014 las participaciones preferentes como 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'.

Vienen a ser un 'híbrido financiero' (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.

Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir del quinto año desde el desembolso, previa autorización del supervisor.

Se hallan reguladas en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, siendo de aplicación en la fecha que aquí nos ocupa el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos.

Constituyen, en fin, las participaciones preferentes 'productos financieros complejos' por contraposición a los 'no complejos'. Así aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/ pues, no apareciendo incluidas entre los productos no complejos, tampoco cumplen los requisitos que para estos últimos prevé la norma (los desprovistos de riesgo, las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existen posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros de mercado u ofrecidos o validados por sistemas de evaluación independientes del emisor; los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición, y aquellos respecto de cuyas características exista a disposición del público información suficiente).

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan.

La aquí impugnada operación se formalizó tras la promulgación tanto de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (entró en vigor el siguiente 21 de diciembre), que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, como del Decreto 217/2008, de 15 de febrero (entró en vigor el siguiente día 17), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Resultan, pues, de aplicación las normas y códigos de conducta y, en especial, las obligaciones en materia de información que, a quienes prestan servicios de inversión, imponen el Título VII de la LMV -según redacción tras la reforma parcial operada por la antedicha Ley 47/2007- y los artículos 60 , 62 , 72 , 73 y concordantes del Decreto 217/2008 .

SEXTO.- Características y vicisitudes de los títulos objeto de la controversia

Las debatidas participaciones preferentes (Serie II) habían sido emitidas en julio de 2009 por Caja Madrid Finance Prefered SA; sociedad constituida en septiembre de 2004 como vehículo de financiación de Caja Madrid, entidad ésta que -como antes se ha dicho- se constituyó en garante de la emisión.

En el resumen del folleto informativo aportado a los folios 74 y ss. se dice que '(L)a inversión (...) está sujeta riesgos específicos', riesgos entre los que se destacan que 'son un producto complejo y de carácter perpetuo'; 'que no constituye un depósito bancario y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos'; que su denominación 'NO significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados'; que el pago de la remuneración 'estará condicionado a la obtención de Beneficio Distribuible (...) y a la existencia de recursos propios suficientes (...)'; que son 'valores con un riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido' y, en fin, que 'no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato ya que no existen garantías de que vaya a producirse una negociación activa en el mercado'.

No obstante su carácter perpetuo, previa autorización del Banco de España y de la garante y transcurrido el plazo de cinco años desde el desembolso, la emisora se reservó el derecho de amortizarlas, reintegrando al titular el valor nominal y la parte correspondiente de los dividendos.

La emisión preveía el pago trimestral de un dividendo fijo (7%) hasta el 7 de julio de 2014 y, desde esta fecha, variable (euríbor a tres meses más 4'75%). Tales dividendos fueron regularmente satisfechos a los preferentistas hasta abril de 2012.

En el marco de la crisis financiera global desatada a partir del año 2007 y, más particularmente, en el del sistema español de ayudas del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) previsto en el Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito -modificado por el Decreto-Ley 6/2010- y el nuevo entorno regulatorio nacional e internacional que exigía mayores niveles de solvencia y liquidez a las entidades financieras (Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero, y Marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancarios Basilea III), el 27 de noviembre de 2012 aprobaron el FROB y el Banco de España el Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia, sancionado el siguiente 28 de noviembre por la Comisión Europea.

En ejecución del antedicho Plan, mediante resolución de 16 de abril de 2013, por la que se acordaron acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada, la Comisión Rectora del FROB -titular del 48,045% del capital social de Bankia SA a través de Banco Financiero y de Ahorros SA (BFA), al que Caja Madrid (y otras entidades) había aportado su negocio bancario y, cuyo capital social está participado en un 100% por el propio FROB- impuso la recompra obligatoria -independiente del proceso de arbitraje para tenedores de híbridos- de las participaciones preferentes emitidas por Caja Madrid Finance Prefered SA, para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones resultantes del acuerdo de aumento de capital plasmado en la propia resolución. El canje se produjo en mayo de 2013 con un recorte medio del 38%.

SÉPTIMO.- Consideraciones generales sobre el error como vicio del consentimiento

Según razona la STS de 21 de noviembre de 2012 , para que el error pueda invalidar el consentimiento prestado es preciso (1) que se muestre como suficientemente seguro y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias; (2) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( arts. 1261-2 y 1266 CC ); (3) que concurra en el momento de la perfección o génesis del contrato y, (4) que sea excusable, no cabiendo conferir protección a quien, con el empleo de la diligencia que, según las circunstancias, le era exigible, hubiera podido conocer lo que al contratar ignoraba (en el mismo sentido, SSTS de 13 de mayo de 2009 , 6 de mayo y 10 de junio de 2010 , 15 de noviembre de 2012 ).

Precisando que no cabe una equiparación sin matices entre uno y otro, la propia STS de 21 de noviembre de 2012 admitió sin embargo que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'.

Es más, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , aun aclarando que lo que vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), concluyó que cabrá presumir el error -con los requisitos de esencial y excusable- ante la omisión de la imprescindible información previa. Doctrina reiterada en la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Por lo demás y, como aclaran las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes.

En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

Estaba, en consecuencia, obligada Caja Madrid a informar con claridad a la actora de la naturaleza y contenido del producto financiero ofrecido de modo tal que fuese capaz de entenderlo y, muy particularmente, de percatarse de los riesgos potenciales que comportaba. Si tal información no cubrió las exigencias del control de inclusión previstas en los artículos 5 y 7 LCGC o las que se derivan de las específicas normativas reguladoras del mercado de valores y protectora de los derechos de los consumidores y usuarios, cabrá apreciar por tanto un error excusable en la formación de su voluntad que justificaría la invalidación de los contratos por vicio en el consentimiento prestado declarada en primera instancia ( arts. 1266 y 1300 CC y STS de 21 de noviembre de 2012 ).

OCTAVO.- Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión

Como razona la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

Partiendo de la redoblada protección de la que, conforme al RDL 1/2007, goza el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en la fecha en que se concertó la discutida operación de compra:

-Con carácter general, recoge la LMV la obligación de las empresas de servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' (art. 79).

-El artículo 79 bis LMV dispone que 'Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2); que se habrá de proporcionar 'de manera comprensible (...) sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...), los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones (...) con conocimiento de causa' (apartado 3).

-El artículo 60 del RD 217/2008 concreta las condiciones que debe cumplir la información dirigida a clientes minoristas disponiendo, en particular, que deberá ser exacta y no destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes de manera visible; presentarse de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige; no ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes y basarse las posibles simulaciones en resultados históricos reales de uno o más instrumentos financieros o índices financieros idénticos al de que se trate o subyacentes del mismo.

-El artículo 62 del RD 217/2008 aclara que las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas la información precisa 'con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel' en un soporte duradero o, a través de una página web.

-Según el apartado 6 del artículo 79 bis de la LMV, en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012, 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones (art. 63-1 g/), la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre su situación financiera y objetivos de inversión, con la finalidad de poder recomendarle los que más le convengan; añadiendo que 'Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Se trata del denominado 'test de idoneidad'.

Por su parte y, a los efectos del mencionado artículo 79 bis 6 de la LMV, el artículo 72 del RD 217/2008 concreta que las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria (sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, preferencias y perfil en relación a la asunción de riesgos y finalidades de la inversión, origen y nivel de ingresos periódicos, activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como compromisos financieros periódicos) a efectos de disponer de una base razonable para pensar que la transacción específica que debe recomendarse (i) responde a sus objetivos de inversión (apartado a/) y, (ii) es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión y cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (apdos. b/ y c/); añadiendo el precepto que 'Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

-El apartado 7 del artículo 79 bis LMV, igualmente en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , dispone que cuando se presten servicios distintos de los de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras (el prestador opera como simple ejecutante de la voluntad del inversor, previamente formada), 'la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado', con la finalidad de poder evaluar si es adecuado para él. De manera que si, en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio no es adecuado, 'lo advertirá' al cliente y, cuando este último 'no proporcione la información (...) o ésta sea insuficiente (...) le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si (...) es adecuado para él'. Se trata del denominado 'test de conveniencia' que regula asimismo el artículo 73 del RD 217/2008 .

-Finalmente, el artículo 74-1 del RD 217/2008 establece que a los efectos de lo dispuesto en los precedentes artículos 72 y 73, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente habrá de incluir, en la medida en que resulten apropiados, datos como la experiencia inversora, nivel de estudios o profesión. Precepto en su apartado 2, establece que 'En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio'.

NOVENO.- Premisas para decidir la controversia

-Aunque sin duda a la actora incumbía la carga de probar el invocado error en el consentimiento prestado para la adquisición de las debatidas participaciones preferentes, debía por su parte Bankia SA acreditar que cumplió su antecesora Caja Madrid con la obligación de ofrecerle una información adecuada, suficiente y previa ( art. 217 LEC ).

-Consideramos que prestó Caja Madrid a la Sra. Herminia un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID .

Conviene recordar que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011 ) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en ese caso, un swap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos y, dadas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la contratación, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' de la empleada de la sucursal bancaria de la que era cliente la actora desde hacía años.

Por tanto, antes de presentar a la firma la orden de compra, debía haber llevado a cabo la Caja el denominado test o juicio de idoneidad del producto que, en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE , imponía el artículo 79 bis. 6 LMV, suministrando a la cliente una información comprensible y adecuada que incluyera la advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, cerciorándose de que era capaz de comprenderlos y de que, a la vista de su situación financiera (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad), era el ofrecido el que más que le convenía.

DÉCIMO.- Información ofrecida por Caja Madrid

Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con el Juzgado en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento de la obligación de suministrar a la Sra. Herminia una adecuada información, ni previa ni simultáneamente a la debatida contratación. Así:

-Con anterioridad a la firma, no hay en los autos prueba alguna de la entrega de más documentación explicativa del producto y de sus riesgos que la remitida mediante el fax enviado en fecha 30 de julio de 2009, tras una simple conversación telefónica previa cuyo concreto contenido no se puede considerar acreditado. Documentación en la que no se hacía constar un dato tan relevante como era el carácter potencialmente perpetuo de la inversión. Y, en especial, no recibió la Sra. Herminia el folleto informativo de la emisión, obligatorio a tenor del artículo 25 del RD 1310/2005, de 4 de noviembre .

-La declaración testifical de la empleada de la sucursal bancaria Dª Adela -contradicha, además, por la de la hija de la actora y la de su hasta entonces gestor inmobiliario, el Sr. Santos - permite concluir que la información verbal previa recibida por la Sra. Herminia no se ajustó en absoluto a los exigibles parámetros. Y es que, habiendo manifestado la Sra. Adela en el acto del juicio que por entonces el producto se consideraba como 'de bajo riesgo', no parece aventurado presumir que como tal fue ofrecido a la cliente.

Cobra, pues, plena verosimilitud la afirmación de la ahora apelada de que en todo momento actuó en la creencia de que había contratado un producto a plazo (5 años), de la máxima seguridad y con liquidez inmediata, percepción que guarda coherencia (i) con la evidencia de que, dadas sus circunstancias personales, nula experiencia inversora y limitados ingresos (pensión de jubilación inferior a 500 euros/mes), no parece lógico que decidiera colocar de forma consciente la mayor parte de sus ahorros en un producto de naturaleza tan diversa de la de los -claramente conservadores- que hasta el momento había venido contratando (depósitos a corto plazo) y, (ii) con el cobro periódico de los rendimientos.

-Incumplió la Caja, en cuanto prestadora de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones mediante una recomendación personalizada la obligación de someter a la Sra. Herminia al llamado test de idoneidad que, como antes se ha visto, prevén el apartado 6 del artículo 79 bis LMV y el artículo 72 del RD 217/2008 , en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE , esto es, de valorar la idoneidad del producto, sumando al test de conveniencia (conocimientos y experiencia) un informe sobre la situación financiera de la cliente (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad) a los fines de recomendarle el servicio o instrumento más apropiado.

Tampoco se puede entender, en realidad, cumplimentado de forma mínimamente seria el test de conveniencia que admitió haber rellenado la Sra. Adela , documento del que sólo se remitió a la cliente, para su firma, la segunda hoja.

Omisiones que permiten presumir (obviamente, no consta fuera de otro modo) la invocada falta de conocimiento suficiente del producto contratado y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa, por tanto, el error-vicio en el consentimiento prestado por la actora ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 y 8 de julio de 2014 ).

-Tampoco cabe concluir, en fin, que quedara debidamente informada la Sra. Herminia través del contenido de los propios documentos contractuales. Así:

1/ En primer lugar, porque la información se debía ofrecer en la fase precontractual ( art. 62 del RD 217/2008 y STS de 8 de julio de 2014 ) y ni siquiera ha acreditado la entidad financiera demandada la entrega de una copia completa de los documentos con antelación al momento de la firma. Nótese (i) que tanto la orden de compra como el contrato de depósito y administración de valores fueron adjuntados al fax de 30 de julio de 2009 sin sus respectivas condiciones generales; (ii) que únicamente se remitió la segunda hoja del resultado del test de conveniencia que, como se ha dicho, admitió haber completado la comercial bancaria Sra. Adela y, (iii) que de igual modo, la repetida comunicación anexaba tan sólo la última -e inexpresiva- hoja de la ficha del producto.

2/ Y, en cualquier caso, porque la única información acerca de las concretas características de las participaciones preferentes es la contenida en el documento aportado al folio 68, adjunto asimismo al fax de constante referencia, documento en el que, significativamente, se omite un dato tan fundamental como el carácter perpetuo -salvo la posibilidad de amortización por la emisora- de la inversión.

Nula eficacia cabe reconocer por lo demás a las abstractas declaraciones plasmadas al final del anverso de la orden de compra ('El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden' y 'con fecha 21/7/2009 ha realizado el test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación o no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma'); declaraciones que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revelan como simples fórmulas predispuestas vacías de contenido ( STS de 18 de abril de 2013, rec. 1979/2011 , arts. 5 y 7 LCGC y art. 89-1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que califica como cláusulas abusivas las 'declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato').

UNDÉCIMO.- Supuesta confirmación de la operación

No realizó la Sra. Herminia actos que puedan calificarse de confirmatorios de la operación a los efectos previstos en el artículo 1313 del CC .

Partiendo de la base de que en la fecha de interposición de la demanda no se hallaba caducada la acción de nulidad por el transcurso del plazo de cuatro años que prevé el artículo 1301 del CC , se ha de recordar que según el artículo 1311 del CC sólo se entenderá producida la confirmación tácita 'cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Siendo preciso, pues, tanto el conocimiento de la causa de nulidad como que la misma haya cesado (en este caso, el error por ignorar los riesgos que implicaba la operación), nos parece clara la ineficacia del cobro periódico de los rendimientos para demostrar una inequívoca voluntad convalidatoria.

Una interpretación diversa supondría favorecer de forma intolerable a la parte incumplidora pues, mientras percibió tales rendimientos de forma regular, no pudo tener pleno conocimiento la Sra. Herminia de que se le había suministrado la incorrecta o insuficiente información causante del invocado error (por tanto, efectiva posibilidad de ejercitar la acción), conocimiento que no cabe sino situar en la fecha en que por imposibilidad material manifiesta -quiebra técnica- dejó de pagarlos la emisora, momento en que pudo plantearse aquélla dudas sobre la verdadera naturaleza de la inversión.

DECIMOSEGUNDO.- Conclusión

En definitiva, incumplió Caja Madrid la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de su cliente, de suministrarle con carácter previo a la debatida contratación una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos del específico instrumento financiero ofrecido a los fines de que pudiera decidir con pleno conocimiento de causa y, en fin, la de evaluar -como prestadora de un servicio de asesoramiento- que en atención a la situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era el que más le convenía; circunstancias que, por lo razonado en la sentencia recaída en primera instancia y a lo largo de la presente resolución, permiten afirmar el invocado error invencible en el consentimiento prestado por la Sra. Herminia .

DECIMOTERCERO.- Consecuencias de la declarada nulidad contractual

Impugna por último Bankia SA la condena impuesta por el Juzgado a satisfacer los intereses legales de la suma invertida por la contraparte desde la fecha de suscripción de las participaciones, argumentando que el rendimiento que hubiera podido obtener mediante una imposición o depósito a la vista hubiera sido inferior al l%.

El argumento carece de viabilidad. Además de que lo que ha sostenido a lo largo del pleito la Sra. Herminia es que su propósito era invertir sus ahorros en un producto a plazo, no en un depósito a la vista, el impugnado pronunciamiento constituye la simple consecuencia legal de la declarada nulidad contractual. Nótese que, de conformidad con la regla general que se contiene en el artículo 1303 del CC , '(D)eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses (...)'; intereses que, en defecto de pacto, obviamente, sólo pueden ser los legales.

DECIMOCUARTO.- Costas

La íntegra confirmación de la sentencia apelada conlleva la expresa imposición a las apelantes de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398-1 en relación con el 394-1 LEC ).

DECIMOQUINTO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERED, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia 43 de Barcelona , confirmando íntegramente la misma, e imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por las apelantes de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.