Sentencia Civil Nº 139/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2125/2015 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/005208

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2014/0005208

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2125/2015 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso 307/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Victorino

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA DEL CARMEN COELLO LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: VICTORINA GARCIA MIGUEL

Recurrido/a / Errekurritua: Lorena

Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

Abogado/a/ Abokatua: ISABEL RIBERA ZABALBEASCOA

S E N T E N C I A Nº 139/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dª. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a doce de junio de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 307/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia, a instancia de D. Victorino apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. DÑA. MARIA DEL CARMEN COELLO LOPEZ y defendido por la Letrada Sra. DÑA. VICTORINA GARCIA MIGUEL, contra Dª. Lorena apelada - demandada, representada por la Procuradora Sra. DÑA.GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y defendida por la Letradoa D/Dª. ISABEL RIBERA ZABALBEASCOA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de enero de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 23 de enero de 2015 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Estimar PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales doña MARÍA DEL CARMEN COELLO LÓPEZ, en nombre y representación de don Victorino , frente a doña Lorena , y, en consecuencia,

Declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído por los expresados don Victorino y doña Lorena , el día 3 de septiembre de 1977, en Donostia, con todos los efectos legales, que se producirán desde la firmeza de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.

Acuerdo la ratificación de las medidas complementarias adoptadas en la Sentencia dictada por este juzgado en fecha 4 de noviembre de 2010 en autos de separación de mutuo acuerdo 929/10, por la que se aprobó el convenio regulador suscrito por las partes el 8 octubre de 2010, rebajando el importe de la pensión compensatoria a 450 euros mensuales, que se actualizará y extinguirá conforme a lo establecido en dicho convenio regulador.

La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia.

No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 1 de junio de 2015

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante D Victorino , recurre en esta alzada los pronunciamientos de la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia, en procedimiento de divorcio, que ratifican las medidas complementarias adoptadas en la sentencia de separación de los litigantes de fecha 4 de noviembre de 2010 , aprobatoria del Convenio Regulador suscrito por las partes el día 8 de octubre de 2010, excepción hecha de la reducción de la pensión compensatoria a la suma de 450 euros (la fijada en convenio ascendía a 600 euros) que se actualizará y extinguirá conforme a lo pactado en el Convenio Regulador.

La sentencia apelada parte de los acuerdos a los que llegaron los cónyuges en la fecha del Convenio, en relación con el uso de la vivienda conyugal y pensión compensatoria a favor de la esposa, que son los extremos recurridos por el apelante quien se opone a que la demandada continúe en el uso de la vivienda solicitando su extinción o la atribucion de su uso alternativo por periodos de seis meses con abono de los correspondientes gastos por quien en cada periodo esté habitando la vivienda.

Solicita una reducción de la pensión compensatoria y la devolución de las diferencias de pensión que, según el recurrente, la demandada no debió cobrar y cobró al haber ocultado deliberadamente los ingresos obtenidos con el trabajo que desempeña.

La juez de instancia considera, en síntesis,

- -Que, según el convenio, el uso de la vivienda se atribuyó a la esposa por tiempo limitado hasta que se vendiera, contrajera nuevo matrimonio, conviviera con otra persona, o renunciara a la misma. Y respecto a la venta de la vivienda señala la juez que el Sr. Victorino hubiera debido interesar la ejecución de la sentencia de separación para que la venta se llevara a efecto en los términos previstos en el convenio. Y habiéndose alegado por el demandante que la situación económica de la Sra. Lorena ha mejorado desde la firma del convenio, por cuanto en la actualidad la demandada trabaja, la juez de instancia valora la prueba practicada sobre tal extremo y los ingresos que la misma puede percibir y llega a la conclusión de que, aunque en la fecha del convenio la esposa no trabajara y sí lo haga ahora, ello no implica que deje de ser el cónyuge más necesitado de protección, por lo que considera procedente que continúe en el uso de la vivienda hasta que la misma se venda.

- -Y en cuanto a la pensión compensatoria, la juzgadora valora los ingresos de la esposa (entiende que gana los 350 euros mensuales que declara o quizás algo mas) y los del esposo y, considerando que se ha producido una cierta mejoría en la situación de la Sra. Lorena , mientras que el Sr. Victorino debe atender a los gastos de alquiler de una vivienda, reduce la pensión compensatoria (que con las actualizaciones ascendía a la suma de 638,99 euros) a la suma de 450 euros mensuales.

Frente a dichas conclusiones, los motivos de recurso alegados por el Sr. Victorino se articulan en los siguientes términos :

- -Teniendo en cuenta la autonomía del presente procedimiento respecto del anterior de separación, no cabe establecer el derecho de uso de la vivienda a favor de ninguno de los cónyuges.

En el Convenio Regulador de 8 de octubre de 2010 los cónyuges pactaron la atribución del uso de la vivienda a la esposa pero solo hasta la venta de la misma, comprometiéndose la partes a solicitar dos propuestas de valoración de la vivienda y el garaje y, ante la inactividad de la Sra. Lorena , las partes procedieron a firmar un nuevo acuerdo para fijar el precio de la venta imponiendo la demandada-apelada la condición de que la vivienda solo se enseñaría la tarde de los viernes.

La Sra. Lorena no consiente en ajustar el precio de la venta al precio de mercado con lo que consigue que el derecho de uso temporal reconocido en el Convenio Regulador se convierta en un uso definitivo.

- -Los inmuebles hubieran podido venderse en 420.000 euros, cantidad que ambos esposos hubieran podido destinar a la compra de sus respectivas viviendas.

- -Señala la sentencia que se atribuyó el uso a la esposa porque 'hasta que no se liquidara la sociedad de gananciales', se consideró a la Sra. Lorena más necesitada de protección. Pero la liquidación de la sociedad de gananciales ya se efectuó en el convenio quedando pendiente la venta de la vivienda.

- -La demandada-apelada tiene en la actualidad un trabajo estable y se encuentra en una situación diferente a la que tenía en el momento de la separación en que no trabajaba, siendo esa la razón por la que se le atribuyó el uso de la vivienda hasta su venta.

La prueba practicada acredita que trabaja todos los días desde las 9:30 horas hasta las 15:45 horas por lo que debe ganar una salario muy superior a los 350 euros alegados. Sus ingresos no pueden ser inferiores al salario mínimo interprofesional. Debe estarse al contenido del informe de detectives, ratificado por quien lo emitió, y a la declaración de la hija de los litigantes cuando manifestó que su madre trabajaba durante toda la mañana hasta las tres, seguro, o hasta las cinco.

- -La demandada ha ocultado que estaba trabajando para no perder la pensión compensatoria. Ha realizado ingresos en un plan de previsión y en imposiciones a plazo fijo sin que en su cuenta figuren reintegros en efectivo, lo que demuestra que sus gastos habituales no los paga con la pensión compensatoria sino con el dinero que cobra en efectivo por su trabajo.

- -En cuanto al importe de la pensión compensatoria, ha quedado acreditada la mejora económica en la situación de la Sra. Lorena puesto que en el momento de la separación no trabajaba y por ello se fijó una pensión compensatoria en su favor. En el trabajo que desempeña en la actualidad debe percibir unos 800 euros mensuales o, en el peor de los casos, el salario mínimo interprofesional que asciende a 756 euros netos mensuales. La demandada ha ocultado deliberadamente los datos que debió aportar para conocer su verdadera economía. Ni la edad ni la falta de cualificación profesional de la demandada le han impedido encontrar un trabajo. Y, si en el momento de la separación no trabajaba y ahora lo hace, el importe de la pensión debe disminuirse restando el importe que reconoce obtener por su trabajo. La demandada ha ocultado deliberadamente que cuenta con ingresos y por lo tanto está obligada a devolver el exceso de pensión compensatoria percibido.

- -Por el contrario el apelante se ha visto obligado a alquilar una vivienda puesto que en el momento de la separación se fue a vivir con unos familiares contando con vender la casa. Su patrimonio disminuyó como consecuencia de la liquidación de la sociedad ganancial.

- -Debe tenerse en cuenta que la Sra. Lorena es heredera, junto con sus dos hermanos, del caudal relicto de la herencia de su padre recientemente fallecido. Los bienes de dicha herencia alcanzan un valor de unos 350.000 euros, por lo que a la Sra. Lorena le corresponderían más de cien mil euros. Y al contar con ingresos y con la adquisición de un patrimonio, debe extinguirse la pensión compensatoria establecida en su favor.

Examinaremos dichas alegaciones a las que se opone la parte apelada solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-El objeto de debate en esta alzada radica en determinar si la juez de instancia, tras valorar la prueba practicada en el procedimiento sobre la concreta situación actual de cada uno de los litigantes, ha resuelto correctamente al mantener la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa en los términos pactados en el Convenio Regulador de la separación suscrito el día 4 de noviembre de 2010, y al reducir el importe de la pensión compensatoria (de 600 euros pactados en aquel convenio a la suma de 450 euros), en lugar de declarar su extinciónm, o la atribución de un uso alternativo, conforme solicitaba el demandante-apelante.

Examinados los fundamentos de la sentencia apelada se observa que la juzgadora ha tomado en consideración la situación económica de la Sra. Lorena tanto para determinar el importe de la pensión compensatoria como para atribuirle el uso de la vivienda familiar en los términos pactados en el convenio, partiendo de la consideración de que el interés de la esposa es el más necesitado de protección a la hora de atribuir tal uso.

Sin embargo la Sala considera procedente diferenciar entre las circunstancias determinantes de una y otra medida que se rigen por distintos criterios.

Así, respeto a la atribución del uso de la vivienda familiar en aquellos supuestos en que no existen hijos menores, La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de la Sala, que cita las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013, y 12 de febrero 2014, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

La sentencia de 11 de noviembre de 2013 señala que 'la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'.

Criterio que en el caso que nos ocupa resulta de plena aplicación puesto que no existen hijos menores de los litigantes e incluso los hijos mayores ya no residen en la vivienda familiar donde habita únicamente la Sra. Lorena .

Pues bien, resulta evidente que la atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges cuando no existen hijos menores cuyo interés deba primar, tiene en todo caso carácter temporal, conforme al art. 96.3 CC que permite adjudicarlo ' por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge,cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Atribución temporal que en este caso pactaron expresamente las partes en el Convenio Regulador, donde, con independencia de que los cónyuges decidieran que la esposa continuara en la vivienda hasta su venta, por encontrarse en una situación económica peor que la del esposo, la voluntad inequívoca de los contratantes (el convenio es un pacto que debe entenderse conforme a las normas de interpretación de los contratos) era la de vender la vivienda en un plazo relativamente corto pues de otro modo no hubieran previsto las gestiones a realizar para su valoración y salida al mercado.

En consecuencia, debe examinarse si efectivamente la esposa ostenta en este momento un interés necesitado de protección con preferencia al esposo a la hora de atribuir el uso de la vivienda, hasta que se venda, cuando ya en el convenio procedieron a liquidar su sociedad ganancial quedando solo pendiente de materialización el reparto de la cantidad obtenida con la venta de la vivienda.

Y en cuanto al interés más necesitado de protección, el Tribunal Supremo tiene declarado que 'el mantenimiento del uso de la vivienda o su modificación deberá estar justificado, necesariamente, en el interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello, dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el Juez'.

Sentado lo anterior y examinados los motivos de recurso referentes a la valoración de la prueba practicada respecto a la situación de la esposa, presupuesto necesario para determinar si su interés es el más necesitado de protección, la Sala ha llegado a las siguientes conclusiones :

· ·Alega el recurrente que estamos ante un uso de carácter temporal, lo que resulta obvio porque así lo contempla la norma, así lo pactaron las partes en el convenio, y porque además, en vista de las dificultades que encontraron para vender la vivienda y el garaje por el precio con el que contaban, firmaron un nuevo acuerdo fijando el precio de las ofertas que las partes de obligaban a aceptar, comprometiéndose la Sra. Lorena a dejar que la vivienda se enseñara los viernes por la tarde.

Pero es evidente que las previsiones económicas del acuerdo no se han cumplido porque lo cierto es que a fecha de hoy no se ha acreditado la existencia de alguna oferta que alcanzara la suma de 499.500 euros que era el mínimo previsto por las partes.

Ante esta situación y el posible retraso en la venta de la vivienda y garaje, salvo que los litigantes decidan reducir el precio y atenerse al de mercado, debe analizarse si el interés de la esposa está tan necesitado de protección como para mantenerse en el uso de la vivienda por un tiempo que prácticamente se asimila a un periodo indefinido o al menos de larga duración puesto que no existen previsiones de recuperación del mercado inmobiliario que permitan obtener por la vivienda la suma de 500.000 euros.

· ·Para valorar la verdadera situación de la esposa, deben tenerse en cuenta los ingresos que obtiene por su trabajo y el importe de la pensión compensatoria reconocida en sentencia, aunque se haya visto reducida en relación con la que se fijó en el convenio regulador.

Comenzando por la cuantía de la pensión, sostiene el apelante que como la Sra. Lorena trabaja debe extinguirse su derecho a la pensión.

Pero la Sala no puede compartir dicho criterio puesto que,

- -Es cierto que la prueba practicada acredita que la esposa comenzó a trabajar de forma coetánea o inmediata a la separación. Así lo afirma su hija y, aunque la hermana de la Sra. Lorena mantenga que ya trabajaba cuando el convenio se firmó, resulta claro que la pensión compensatoria se fijó partiemdo del hecho de que la Sra. Lorena había empezado a trabajar o tenía posibilidades de hacerlo de forma inmediata. De otro modo no se justifica que las partes llegaran a un acuerdo sobre una cuantía de seiscientos euros, cuando el obligado a su pago percibía un salario neto próximo a los tres mil euros mensuales, (teniendo en cuenta el prorrateo de las quince pagas), y la esposa no contaba con ningún otro medio de subsistencia.

Por ello la Sala ha llegado a la conclusión de que el recurrente acordó el pago de 600 euros mensuales sabiendo que la esposa iba a obtener ingresos por su trabajo aunque no supiera a cuanto podían ascender.

- -Y partiendo de lo expuesto no cabe admitir la pretensión del demandante para que se extinga la pensión, por cuanto aunque la esposa llegara a ganar el salario mínimo interprofesional, tal y como alega el recurrente, los 756 euros fijados para el mismo serían insuficientes para mantener un nivel de vida que pudiera aproximarse, ni de lejos, al que tenía mientras duró su matrimonio.

En cuanto a la naturaleza de la pensión compensatoria y su finalidad, el TS ha declarado a título de ejemplo en sentencia de 27 de junio de 2012 , con remisión a la sentencia 864/2010, de 19 enero :

'Es cierto que el artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión ; según esta concepción del artículo 97 CC , las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC .

Señala la sentencia de 27 de junio de 2012 que 'la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión . A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria ; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Criterios que, aplicados al presente caso, obligan a confirmar la decisión de la juez de instancia cuando fija la pensión en 450 euros y no declara su extinción, porque es evidente que aunque la Sra. Lorena trabaje, la situación de desequilibrio frente al recurrente sería evidente en caso de extinguirse la pensión, al contar el Sr. Victorino con una cantidad superior a los 2.300 euros mensuales, después de pagar los 500 euros por el alquiler de una vivienda, y contando solo la Sra. Lorena con los ingresos de su trabajo que en el mejor de los casos pueden ascender al 75% del salario mínimo interprofesional, por las razones que a continuación se señalarán.

· ·En cuanto al motivo de recurso referente al salario de la demandada, cabe señalar,

- -Alega el apelante que la Sra. Lorena gana una cantidad muy superior a la reconocida de 350 euros mensuales.

En este punto debe darse en parte la razón al recurrente teniendo en cuenta el resultado de la prueba practicada de la que cabe fundadamente presumir que la demandada realiza un trabajo de unas seis horas diarias aproximadamente.

Por una parte el detective que elaboró el informe observó los horarios de entrada y salida de la Sra. Lorena en la casa donde presta servicios como empleada de hogar y cuidadora de niños.

En dicho informe se hace constar un horario aproximado de diez de la mañana (no hay que contar el tiempo empleado en el desplazamiento) hasta las cinco menos cuarto de la tarde. Y aunque es cierto que el detective Sr. Jose Pablo manifestó en juicio que la Sra. Lorena trabajaba hasta las tres, también es cierto que ratificó su informe, debiendo primar la ratificación del informe elaborado de forma inmediata al seguimiento, sobre la declaración contradictoria prestada en el juicio.

Por otra parte, la hija de los litigantes señaló que su madre trabajaba hasta las cinco o hasta las tres de la tarde. Y la propia Sra. Lorena reconoció que trabajaba en la casa hasta después de dar de comer a los niños, y se quedaba hasta que los padres regresan, por lo que, siendo médico la empleadora, su llegada al domicilio debe producirse después de las tres de la tarde.

En consecuencia valorando las pruebas practicadas hay que llegar a la conclusión de que la demandada realiza una jornada aproximada de seis horas diarias por la que, obviamente, no puede percibir solo la cantidad de 350 euros.

En cuanto al importe de su verdadero salario cabe señalar que conforme a las reglas de la facilidad probatoria correspondía a la Sra. Lorena demostrar dicho importe para lo que hubiera bastado un certificado de sus empleadores. Ante tal omisión y acudiendo a un dato objetivo cual es el salario mínimo interprofesional a cuyo pago están obligados, como mínimo, los empleadores, cabe presumir que la Sra. Lorena percibe un salario de 570 euros equivalente al 75% del salario mínimo por las seis horas de jornada laboral que realiza.

Por lo tanto, la Sra. Lorena cuenta con una cantidad superior a los mil euros para atender a sus necesidades, sin que quepa atender a las alegaciones del recurrente sobre los supuestos ingresos que va a percibir por la herencia de su padre puesto que nada consta acreditado sobre ello, no pasando de ser los cálculos que realiza el apelante más que meras suposiciones carentes, en este momento, de fundamento.

Y para valorar si el interés de la demandada resulta tan necesitado de protección como para mantenerse en el uso de la vivienda en los términos pactados en el convenio (hasta que se venda), hay que tener en cuenta que la presencia de la demandada en el inmueble, limitando los horarios de visitas, y el precio fijado por las partes, obviamente superior al de mercado, dificulta dicha operación.

Conforme a los criterios jurisprudenciales expresados y estando ante un uso que debe ser de carácter temporal por el periodo que prudencialmente se fije por el tribunal, resulta patente que tal uso debe limitarse puesto que la Sra. Lorena lleva cinco años residiendo en la vivienda con previsiones de continuar en la misma si no se aviene a rebajar el precio o a facilitar la venta ampliando el horario de visitas, por lo que el cumplimiento de lo pactado queda en parte al arbitrio de uno de los contratantes.

En evitación de tal situación y dado que la Sra. Lorena no ostenta un interés tan necesitado de proteccion como para mantenerse en el uso de la vivienda con la indefinición existente, de forma contraria a lo que las partes quisieron pactar (la liquidación de la vivienda), debe cesar en su uso continuado y establecerse un uso alternativo entre ambos litigantes, atendiendo a la petición subsidiaria del apelante, que se remite a lo solicitado en su demanda.

El establecimiento del uso alternativo no implica un superior desequilibrio para la demandada, puesto que el que existía inicialmente se ha visto paliado por el reconocimiento de la pensión compensatoria. Es cierto que el Sr. Victorino contará con mayor disponibilidad económica por sus mayores ingresos pero no hay que olvidar que la compensación del desequilibrio no implica que los cónyuges divorciados deban quedar en idéntica situación y que, además, los ingresos del Sr. Victorino se reducirán notablemente cuando llegue a la edad de jubilación.

Por todo ello debe estimarse en parte el motivo de recurso referente al uso de la vivienda, fijando un uso alternativo entre los cónyuges, por periodos de seis meses y con el pago de los gastos generados por quien ocupe la vivienda, hasta su venta.

Finalmente deben rechazarse las alegaciones del recurrente respecto a la devolución de las supuestas cantidades percibidas en exceso por la Sra. Lorena , al haber ocultado que trabajaba para no ver minorada su pensión compensatoria.

No resulta creíble que el recurrente no conociera que la demandada haya estado trabajando desde que se produjo la separación, y su silencio durante los cuatro años transcurridos hasta la demanda de divorcio, sin alegar ningún cobro indebido, privan de fundamento a su reclamación.

TERCERO.-Por la estimación parcial del recurso no procede pronunciamiento por las costas causadas en esta instancia ( art. 398 de la L.E.C .).

Fallo

Debemos ESTIMAR y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dña. Maria del Carmen Coello, en representación de D. Victorino , frente a la sentencia de fecha 23 de enero de 2015 , y con REVOCACION parcial de dicha resolución debemos atribuir el uso de la vivienda sita en DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 , en San Sebastián, por periodos alternativos de seis meses para cada uno de los litigantes, debiendo abonar los gastos generados en cada periodo aquel a quien corresponda su uso.

Se CONFIRMAN los restantes pronunciamientos de la resolución apelada, sin especial condena en costas.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala,

recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendopresentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 ? y 2? del art. 477 L.E.C .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.