Sentencia Civil Nº 139/2015, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 25/2015 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00139/2015

ILMOS. SRES.:

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D.ª MARÍA PURIFICACIÓN PRIETO PICOS

Lugo, ocho de abril de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000217/2013, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VILALBA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000025/2015, en los que aparece como parte apelante, NCG BANCO S.A.,representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN PAREDES GONZALEZ y asistido por el Letrado D. ADRIAN DUPUY LOPEZ, y como parte apelada, Petra , Jose Pedro y Sonsoles , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA OLIVA ACUÑA SANTAMARINA y asistidos por el Letrado D. PATRICIO VIVEIRO FERNANDEZ, sobre acción de nulidad de contrato por incumplimiento y otros. Siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VILALBA, se dictó sentencia con fecha catorce de julio de dos mil catorce , en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por la representación de Petra , D. Jose Pedro Y D.ª Sonsoles , DECLARO la nulidad de los contratos de adquisición de valores (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas) suscritos entre las partes, reflejados en el suplico de la demanda, y en consecuencia, condeno a la demandada a restituir a los demandantes la cantidad de 394.501 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción hasta el completo pago, con restitución recíproca por los demandantes del importe de los rendimientos percibidos por éstos (104.763,27 euros), así como la cantidad obtenida del Fondo de Garantía de Depósitos como consecuencia del canje (235.121,05), procediendo la compensación entre ambas cantidades. Todo ello con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .== con imposición de las costas a la parte demandada.', que ha sido recurrido por la parte NCG BANCO S.A., habiéndose alegado por la contraria oposición al recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día ocho de abril de dos mil catorce a las diez treinta horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- La parte apelante asienta su recurso en las siguientes alegaciones: 1ª) Infracción del artículo 6.3 del Código Civil al entender que la vulneración de normas sectoriales relativas al deber de información no comporta la declaración de nulidad del contrato. Tal alegación no puede ser acogida ya que como tiene señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo y se mantiene en las conclusiones de los Registrados y Registrados de las Audiencias Provinciales de Galicia sobre participaciones preferentes y deuda subordinada de Diciembre de 2.013 la vulneración de normas imperativas relativas al derecho de información sobre adquisición de productos financieros como participaciones preferentes y deuda subordinada pueden provocar la nulidad de pleno derecho del contrato. A ello cabe añadir que por la falta de información o de la información adecuada que lleva al error en el consentimiento por parte del cliente puede dar lugar a que la normativa administrativa resulte incompatible con el contenido y efectos del contrato lo que supone su ineficacia e invalidez absoluta, por lo que, como se dijo, la alegación no puede ser acogida; 2ª) Infracción de la normativa reguladora del mercado de valores al haber declarado el incumplimiento por parte de la apelante del deber informativo exigible para que el cliente formara su voluntad. La alegación no puede ser acogida ya que por muchas interpretaciones que se quiera dar siempre que el Banco recomiende a un cliente personalmente la contratación de un producto está realizando una labor de asesoramiento y como tal el asesorante debe tener en cuenta las características personales del cliente en relación con el producto y, consecuentemente si el producto debe ser recomendado al mismo porque responde a su perfil y necesidades y en cuanto al conflicto de intereses es evidente que el mismo existe desde el momento en que la entidad financiera tiene interés en colocar al cliente el producto por lo que difícilmente puede asesorar sin que entren en juego sus propios intereses; 3ª) Infracción del artículo 1.301 del Código Civil por no declarar la caducidad de la acción con respecto a la primera contratación. Tal alegación debe seguir la suerte de las anteriores. Tiene ya señalado con reiteración esta Audiencia que estando ante supuestos de nulidad radical la acción es imprescriptible y si lo que se ejercita es una acción de anulabilidad no cabe confundir el momento de la perfección del contrato y el momento de la consumación y al encontrarnos ante contratos de duración perpetua existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el artículo 1.969 del Código Civil que establece que el tiempo de la prescripción de toda clase de acciones cuando no haya disposición especial que otra cosa determine se contará desde el día que pudieron ejercitarse y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error y, consecuentemente, en el presente caso no es hasta mediados del año 2.012 cuando dejan de percibir el pago de los cupones que generaban los valores litigiosos; 4ª) Infracción de los artículos 1.309 , 1.311 y 1.313 del Código Civil en relación a la doctrina de los actos propios. Repetidamente ha señalado esta Audiencia que difícilmente puede hablarse de mostrar conformidad o de la teoría de los actos propios cuando tal conformidad o tales actos están basados en un error esencial en el consentimiento provocado precisamente por quien pretende ahora señalar aquellos como base de una supuesta vulneración legal, ya que lo que ello supone es una muestra de temeridad de la parte que lo expone como formando parte de las alegaciones o motivos alegados como fundamento de su apelación lo que lleva a la consiguiente desestimación de tal alegación; 5ª) Infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil ya que la sentencia apelada no razona o razona de forma irracional los requisitos para que pueda operar el error invalidante. Tal alegación no pasa de ser una interpretación subjetiva de la parte frente a la objetiva del juzgador. El artículo 1.265 del Código Civil establece que será nulo el consentimiento pactado por error, violencia, intimidación o dolo y para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo. Ahora bien, la prueba practicada da la razón a la sentencia de instancia ya que, en primer lugar, se trata de inversores no profesionales sino que son clientes minoristas que tenían como principal objeto la seguridad de sus inversiones frente a la rentabilidad en sí misma, en segundo lugar, de la prueba testifical específicamente, de las declaraciones de los directores de la entidad en la época de adquisición de los productos resulta que no se les explicó los posibles riesgos y se destacó la rentabilidad y seguridad y la posibilidad en pocos días de recuperar el dinero invertido y, consecuentemente, es la entidad financiera la que a lo largo de los años incumple sus obligaciones asesorando y alentando a los clientes carentes de conocimientos financieros a que inviertan en tales productos y que les impedían, habiendo leído o no los documentos, conocer los riesgos dada la complejidad del producto no habiendo procedido la entidad apelante con la obligación de la necesaria diligencia en la información y en el asesoramiento que como está jurisprudencialmente establecido para casos como el presente no es la genérica de un buen padre de familia sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los derechos de sus clientes y debe señalarse asimismo que en casos como el presente la carga probatoria no puede recaer sobre los clientes sino sobre el profesional financiero por las dificultades que entraña la prueba de un hecho negativo como es la ausencia de la adecuada información y no cabe duda de que estamos ante un error excusable dado la anteriormente dicho y la adquisición que se efectuaba en base a la confianza que existía entre los adquirentes y los profesionales de la entidad financiera. En consecuencia la alegación no puede ser acogida; 6º) La alegación sexta hace una genérica pretensión relativa a que existió un error en la valoración de la prueba. Ya se ha señalado anteriormente de forma sucinta que no debe confundirse el error en la valoración de la prueba con el hecho de que tal valoración no lleva a la conclusión que pretende la parte, debiendo primar la valoración objetiva del juzgador sobre la subjetiva de la parte y solo cuando éste acredite que no se ha cometido un error manifiesto y grave, 'error grosero' que denomina la jurisprudencia puede estimarse la existencia de tal error. Ahora bien, tanto de la prueba testifical como de la documental practicada no resulta acreditado tal error sino que, por el contrario, ha quedado acreditado el carácter complejo de los productos difícilmente compresible por aquellos clientes que no tuvieran conocimientos específicos de carácter financiero cual era el caso de los clientes minoristas que los adquirieron, no debiendo olvidarse como ya tiene señalado esta Sala siguiendo a la jurisprudencia relativa al tema controvertido que la diligencia a emplear en la información debe ser la adecuada a las circunstancias del informado.

Las ordenes de valores y los folletos informativos, dado lo anterior, no pueden ser considerados como información eficaz y suficiente y el hecho de varias compras no supone consentimiento o acto propio como ya antes de explicó sino que simplemente agrava la posición en orden a una verdadera información por parte de la entidad financiera apelante y, finalmente, recordar como ya manifestó esta Audiencia que dejando aparte que el análisis de cada caso merece un estudio particular de las circunstancias que concurren en el mismo no puede dejar de tenerse en consideración que la comercialización de productos como son las participaciones preferentes a clientes de perfil minorista y sin perfil de inversor arriesgado ha constituido una incorrecta práctica bancaria que merece el reproche correspondiente a su actuación. La alegación tampoco puede ser acogida; 7ª) Vulneración del artículo 1.109 del Código Civil al condenar a los intereses legales desde la fecha en que se realizó cada una de las inversiones y en una repetida alegación séptima (se supone que séptima bis) se afirma la vulneración del artículo 1.307 del Código Civil en relación el 1.303 asimismo del Código Civil, puesto que la sentencia recurrida no restituye a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación. Pues bien, con respecto al primer apartado esta Audiencia se ha manifestado reiteradamente en el sentido de que los intereses devengados en casos como el presente tendrán efecto no desde la interpelación judicial sino desde el contrato o contratos declarados nulos y ello porque no resulta de aplicación el artículo 1.109 del Código Civil (para los supuestos de incurrir en mora en el cumplimiento de las obligaciones) sino directamente el artículo 1.303 que establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses ...', por lo que dicho artículo literalmente obliga a la devolución de la cantidad con sus intereses y al tratarse de una nulidad 'ex tunc' será desde la fecha del negocio declarado nulo desde la que se deberán los intereses legales. El caso de esta Audiencia que se menciona por el apelante, está aislado de su contexto legal y extrapolado del conjunto de la sentencia en la que se mantenía la misma petición que ahora pero no podía dársele la razón al apelante al ser cosa distinta la pedida en la demanda e introducir extemporáneamente tal cuestión en el recurso no pudiendo dársele la razón so pena de infringir los artículos 412 y 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto se introducían en el proceso fuera del término legalmente fijado alegaciones y peticiones nuevas y distintas, por lo que la alegación no puede ser acogida y, con respecto al segundo apartado, es decir, la infracción del artículo 1.307 en relación al artículo 1.303, ambos del Código Civil al estimar el apelante que la sentencia recurrida no restituye a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación tal alegación debe seguir la suerte de las anteriores ya que la sentencia de instancia da cumplimiento al antedicho precepto al condenar a la demandada y hoy apelante a restituir a los demandantes la cantidad de 394.501 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción hasta el completo pago con restitución recíproca por los demandantes del importe de los rendimientos percibidos por estos (104.763,27 euros), así como la cantidad obtenida del Fondo de garantía de Depósitos como consecuencia del canje (235.121,05 euros) procediendo la compensación de ambas cantidades. La restitución de prestaciones como efecto de la ineficacia del contrato que pueda declararse supondrá la devolución por parte del adquirente de los intereses percibidos y por parte de la entidad financiera del capital invertido más el interés legal del dinero. Bajo la pretendida prosevición del enriquecimiento injusto la entidad apelante pretende disminuir la indemnización prevista por la ley sin que exista ningún apoyo legal en favor de su pretensión como si lo hay en cuanto al fallo emitido, por lo que la alegación en sus dos apartados debe ser rechazada como se hace. Finalmente, en una última alegación, estima el apelante que ha existido una vulneración del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al imponerle el pago de las costas a pesar de que no se han estimado todas las pretensiones del demandante y de la existencia de claras dudas de hecho y de derecho. En la sentencia de instancia se considera que ha habido una estimación sustancial de la demanda y no aprecia la existencia de dudas de hecho o de derecho y por ello aplica, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el principio del vencimiento imponiendo a la parte demandada las costas procesales. La Sala entiende que, acorde con la interpretación jurisprudencial de la estimación sustancial, existe ésta cuando a pesar de no ser estimada íntegramente una sentencia existe una pequeña diferencia entre lo pedido y lo obtenido de tal modo que la pretensión fundamental es acogida aunque exista discrepancia sobre algún punto colateral y esto es lo sucedido en el presente caso en que la pretensión principal y primaria era la de que se declarase la nulidad de los contratos de adquisición de valores suscritos entre la entidad demandada y hoy apelante y los actores y hoy apelados con las consecuencias consiguientes fue acogida y simplemente no se acepta el mantenimiento de los intereses percibidos y a ello debe añadirse que los actores tuvieron que acudir al procedimiento judicial para conseguir la nulidad de los contratos y la consiguiente devolución de su dinero. No puede alegarse en estos momentos que existan en el caso examinado dudas de hecho o de derecho ya que la claridad de los hechos probados relativa al engaño sufrido por los demandantes en la formación de su voluntad no dejan lugar a dudas y la postura de esta Audiencia al respecto es de sobras conocida, por lo que se considera que la imposición de costas que se efectúa en la instancia a la parte demandada es acertada y debe mantenerse, por lo que el recurso debe ser desestimado en su integridad y confirmada la resolución recurrida por sus propis y acertados fundamentos que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones en todo aquello que no se oponga a lo anteriormente expuesto.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos de pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso formulado contra la sentencia dictada en fecha 14 de Julio de 2.14 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Villalba, debemos confirmar y confirmamos la misma y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase a la cuenta especial 9900 el depósito constituido para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.