Sentencia Civil Nº 139/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 362/2014 de 28 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.148.00.2-2013/0005477

Recurso de Apelación 362/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz

Autos de Procedimiento Ordinario 855/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D./Dña. Florian y D./Dña. Macarena

PROCURADOR D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO

IV

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a veintiocho de abril de dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 855/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrejón de Ardoz, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Bankia s.a., y de otra, como Apelados-Demandantes: don Florian y doña Macarena .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Torrejón de Ardoz, en fecha 28 de febrero de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima la demanda interpuesta por el procurador don Leopoldo Morales Arroyo en nombre y representación de don Florian y doña Macarena frente a Bankia s.a., y en consecuencia, se declara nulo el contrato suscrito entre las partes denominado de preferentes de fecha 22 de mayo de 2009, así como de cuantos contratos de depósito o administración de valores derivados o vinculados de dicha orden de suscripción, con el reintegro por la demandada a la parte actora del importe de 24.000 euros más los intereses legales desde la suscripción del contrato, deducida la cantidad correspondiente a las rentabilidades obtenidas de los productos a los que se refieren dichas operaciones desde la fecha de la primera obtención hasta la última. Asimismo, extendiéndose la nulidad al canje, a dicha cantidad de 24.000 euros se le deducirá la obtenida por los actores en virtud de dicho canje.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 6 de abril de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27 de abril de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la parte dispositiva de la sentencia apelada, pero de la que sólo se aceptan, y se dan ahora por reproducidos, aquellos argumentos jurídicos y referencias fácticas que coincidancon los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.-Don Florian , nacido en Madrid el día NUM000 de 1945, cursó estudios superiores hasta obtener la titulación de ingeniero aeronáutico, y, desde el día 1 de febrero de 1973, trabaja por cuenta ajena en diversas empresas relacionadas con su formación universitaria. Contrajo matrimonio con doña Macarena , nacida en Navasfrías (Salamanca) el día NUM001 de 1946, quien no ha cursado más que estudios primarios y dedicándose, desde que contrajo matrimonio, a las labores de la casa.

Desde el año 1972 don Florian y su esposa doña Macarena son clientes habitualesde Caja Madrid (actual Bankia s.a.), siendo don Florian el que solía acudir a la sucursal bancaria en donde firmaba los documentos que luego llevaba al domicilio familiar, en donde los firmaba doña Macarena , procediendo don Florian a devolverlos a la sucursal bancaria, una vez ya firmados por su esposa.

Don Florian era titular de un pequeño paquete de acciones(unas 200 de Telefónica y unas 30 de Repsol YPF) que, al parecer, había adquirido por herencia de sus padres. Asimismo también era titular, junto con su esposa doña Macarena , de un depósito a plazo fijoque vencía a principios del año 2009.

En el mes de mayode 2009,uno de los empleados de la sucursal de Caja Madrid en la que don Florian junto con su esposa tenían sus ahorros, don Ángel Jesús , le propusoque invirtiera en un producto financiero, consistente en la adquisición de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009'.

El día 22de mayode 2009don Florian y doña Macarena ordenana Caja Madrid la suscripciónde 240 títulos de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009'con un valor nominal de 24.000 euros. Y, en cumplimiento de esta orden, Caja Madrid adquierelos 240 títulos de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' el día 7de juliode 2009, momento en que don Florian y doña Macarena hacen entrega a Caja Madrid de los 24.000 euros al tiempo que se convierten en titulares de las 240 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' adquiridas, para ellos, por Caja Madrid.

En principio(desde el día 7 de octubre de 2009) estas participaciones preferentes proporcionan a don Florian y a doña Macarena unos pingües beneficios económicosa través del devengo trimestral de sus cupones al 7% del interés anual fijo. Y así hasta el día 10de abrilde 2012obtienen la suma de 4.625,75 €. Pero, a partir del día 10 de abril de 2012, dejan de percibir ingresos económicos y surge el riesgo serio y efectivo de perder la totalidad de su inversión.

De manera extrajudicial,el día 14de mayode 2013don Florian y doña Macarena , por los que actúan sus abogados, reclamande Bankia s.a. (el servicio de atención al cliente) la devolución de la suma entregada de 24.000 € por ser nulo el contrato de participaciones preferentes.

Don Florian y doña Macarena presentan, el día 9 de julio de 2013, demanda,con la que promueven un juicio ordinariocontra Bankia s.a., y en la que suplican que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad o anulabilidad por vicio en el consentimiento (en los fundamentos de derecho se refieren al error) del contrato de participaciones preferentes y subsidiariamente y para el caso de que no sea admitida la nulidad o anulabilidad se declare resuelto por incumplimiento de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad o información del contrato de participaciones preferentes.

Bankia s.a. contestóa la demanda mediante escrito presentado el día 25 de octubre de 2013, en el que opone las excepciones de falta de litis consorcio pasivo necesario (para la adecuada constitución de la relación jurídica procesal también tenía que haberse demandado a la persona jurídica denominada Caja Madrid Financed Preferred s.a como emisora de las participaciones preferentes adquiridas por los demandantes) y de caducidad de la acción (al haber transcurrido el plazo de 4 años desde que se dio la orden de compra- 22 de mayo de 2009- y desde que se adquirieron- 7 de julio de 2009- las participaciones preferentes hasta la presentación de la demanda- 9 de julio de 2013-), y, en cuanto al fondo de la cuestión debatida, interesa la desestimación total de la demanda.

Se celebra la audiencia previael día 3 de diciembre de 2013, en la que la parte demandante se opone al acogimiento de las excepciones de falta de litis consorcio pasivo necesario (para la adecuada constitución de la relación jurídica procesal basta con demandar a Bankia s.a.) y de caducidad (la acción de nulidad radical y absoluta no está sometida a plazo de caducidad y el inicio del cómputo del plazo de 4 años de caducidad para la acción de anulabilidad por estar viciado el consentimiento prestado por error no es la perfección del negocio sino su consumación). Por Su Señoría se indica que la excepción de caducidad se resolverá en la sentencia y se rechaza la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario. Y, contra este rechazo de la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, Bankia s.a. manifiesta expresamente que no interpone recurso de reposición.

Se celebra juicioel día 26 de febrero de 2014, en el que es interrogado don Florian y presta declaración como testigo don Ángel Jesús , quien, como empleado de Bankia, fue el que comercializó la adquisición de las participaciones preferentes por parte de los demandantes.

Se dicta sentenciaen la primera instancia el día 28 de febrero de 2014, en la que se rechaza la excepción de caducidad de la acción (porque un consentimiento prestado por error conduce a la inexistencia de ese consentimiento del que nace la acción de nulidad radical y absoluta que no está sometida al plazo de los 4 años del artículo 1.303 del Código Civil para su ejercicio), y, en cuanto al fondo de la cuestión debatida, se considera que don Florian y doña Macarena prestaron su consentimiento viciado por error que era esencial y excusable 'por lo que se estima la pretensión de la parte actora declarando la nulidad de los contratos por inexistencia de consentimiento, por error invalidante del consentimiento' (primer párrafo del fundamento de derecho noveno). Fallando que se estima la demanda interpuesta contra Bankia s.a. y, 'en consecuencia, se declara nulo el contrato suscrito entre las partes denominado de preferentes de fecha de 22 de mayo de 2009, así como de cuantos contratos de depósito o administración de valores derivados o vinculados de dicha orden de suscripción, con el reintegro por la demandada a la parte actora del importe de 24.000 euros más los intereses legales desde la suscripción del contrato, deducida la cantidad correspondiente a las rentabilidades obtenidas de los productos a los que se refieren dichas operaciones desde la fecha de la primera obtención hasta la última. Asimismo, extendiéndose la nulidad al canje, a dicha cantidad de 24.000 euros se le deducirá la obtenida por los actores en virtud de dicho canje. Con imposición de costas a la parte demandada'.

Mediante escrito presentado el día 3 de abril de 2014, Bankia s.a. interpone recurso de apelaciónen cuyo primer motivo reitera la excepción de caducidad de la acciónsobre la base de que la prestación de un consentimiento viciado por error no da lugar a una acción de nulidad radical y absoluta sino de anulabilidad sometida al plazo de ejercicio de los 4 años del artículo 1.303 del Código Civil . Y, el resto de los motivos, se dedican a la cuestión de fondopara que se desestime la demanda con imposición de costas al actor.

TERCERO.- 'No hay contratosino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º. Consentimientode los contratantes... ' ( artículo 1.261 del Código Civil ). Y 'será nuloel consentimiento prestado por error... ' ( artículo 1.265 del Código Civil ).

Dejando aparte, tanto el error de derecho, que, según el apartado 1 del artículo 6 del Código Civil , 'producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinan ', como el error obstativoque es aquel que recae en la declaración de voluntad que no ha tenido ningún obstáculo para formarse libremente, pero, al transmitirse el querer al exterior se da el error, la divergencia no deseada entre lo declarado y lo querido, y que puede acontecer por varias causas: El empelo de palabras cuya significación usual no traduce el querer, identificación por señales erróneas del objeto de negocio, el declarante no ha querido emitir una declaración de voluntad de un contenido determinado y las equivocaciones padecidas por el que plasma, transcribe y escribe la declaración. Nos referiremos en exclusiva al error-vicio o error-propio.

El error vicio se define, por nuestra doctrina más autorizada, como una falsa representación mental de la realidad que vicia el proceso formativo del querer interno y que opera como presupuesto para la realización del negocio jurídico: o no se hubiera querido de haberse conocido exactamente la realidad, o se hubiera querido de otra manera.

Los requisitosque han de concurrir en el error para que sea un vicio invalidante del consentimiento son dos. El primero, que el error ha de ser esencial, de tal manera que, como se indica en el artículo 1.266 del Código Civil , 'deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo' ('El error sobre la persona solo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido la causa principal del mismo'; 'El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección'). Y, el segundo de los requisitos, que el error ha de ser excusable, no recogido en el Código Civil pero exigido por la jurisprudencia (en su labor complementadora del ordenamiento jurídico impuesta en el apartado 6 del artículo 1 del Código Civil ), que lo deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, consagrado, este último, en el artículo 7 del Código Civil , entendiéndose inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 113/1994, de 18 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1096 ; 74/1994, de 14 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1469 ; 4 de enero de 1982, R.J. Ar. 179 ; 6 de junio de 1953, R.J. Ar. 1658 ; 14 de junio de 1943 ; 23 de mayo de 1935 ).

La acción de anulabilidad del negocio jurídico por haberse prestado el consentimiento viciado por error tan solo podrá ejercitarsedentro del plazode los cuatro años que empezará a correr 'desde la consumación del contrato' ( artículo 1.301 del Código Civil ). Discrepa la doctrina científica y no es uniforme el criterio de la jurisprudencia respecto a si se trata de un plazo de caducidad o de prescripción.

La acción de anulabilidad del negocio jurídico por haber prestado el consentimiento viciado por error 'queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmadoválidamente', tal y como se proclama en el artículo 1.309 del Código Civil (regulándose la confirmación en los artículos siguientes 1.310 , 1.311 , 1.312 y 1.313 del Código Civil ).

A la consecuencia jurídicade la declaración judicial de la nulidad de una obligación por haberse prestado el consentimiento viciado por error se refiere el artículo 1.303 del Código Civil , al indicar que 'los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'.

CUARTO.-A las empresas de servicios de inversióny a las entidades de crédito que presten servicios de inversiónse les impone, para con sus clientes o potenciales clientes, un deber precontractualque se manifiesta en una doble obligación, la de obtener informaciónde sus clientes y la de darles o proporcionarles información.

La regulación, de este deber precontractual que se manifiesta en la doble obligación reseñada, cambió, en nuestro ordenamiento jurídico, con la transposición, al mismo, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros.

I. Con anterioridada la aplicación en España de la directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, debía estarse a la letra e) del apartado 1 del artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores , en su redacción anterior a la que se le ha dado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre,con base al cual las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito, tanto recibiendo o ejecutando ordenes deberán atenerse al siguiente principio y requisito : 'Asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'. El Real Decreto 629/1993 de 3 de mayosobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios(que estuvo vigente hasta el día 17 de febrero de 2008, habiendo sido derogado por la letra 'b' del numero 1 de la disposición derogatoria única del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicio de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre - B.O.E. de 16 de febrero de 2008-) cuyo apartado 1 de su artículo 2 dispone que toda entidad que realice cualquier actividad relacionada con los mercados de valores' deberá cumplir las reglas generales contenidas en el anexo, atendiendo en todo caso al interés de los inversores y al buen funcionamiento y transparencia de los mercados'. Y en ese anexo,bajo la rúbrica de 'Código general de conducta de los mercados de valores', se decía que: 'Las entidades solicitaran de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta ultima sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (apartado 1 del artículo 4bajo la rúbrica de 'información sobre la clientela'). 'La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisan los efectos de la operación que contrata; Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'; 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente; Solo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los cliente'( apartados 3 y 5 del artículo 5 bajo la rúbrica' información a los cliente'). Y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorio (cuya sección tercera y quinta fue derogada por la letra 'c' del apartado 1 de la disposición derogatoria única del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre-B.O.E. de 16 de febrero de 2008-), que decía, en la regla 1 de su artículo noveno (incardinado en la sección quinta bajo al rubrica de 'información sobre operaciones'), que:' las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones; Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos'.

II.La Directiva 2004/39/CE del parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modifican las Directivas 85/611/ CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, conocida por las iniciales ( 'MIFID') de su denominación en ingles ('markets in financial instruments directive'), que fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea del día 30 de abril de 2004, fecha en la que entró en vigor ( artículo 72), y, desde esta fecha, se concede un plazo de 24 meses, a los Estados miembros de la Unión, para su incorporación al ordenamiento jurídico interno ( articulo 70). Habiendo sido, esta directiva, desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión de 10 de agosto de 2006 , que fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea del día 2 de septiembre de 2006 y entró en vigor al vigésimo día siguiente al de su publicación (art. 54), debiendo, los Estados miembros de la Unión, incorporarlos a sus ordenamientos jurídicos, mediante publicación de disposiciones legales a mas tardar el día 31 de enero de 2007, las cuales, serán de aplicación a partir del 1 de noviembre de 2007 ( art. 53). Siendo así que, estas directivas, fueran incorporadas, al ordenamiento jurídico español, mediante dos textos legales. En primer lugar, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores, publicada en el B.O.E. número 304 del jueves 20 de diciembre de 2007, cuya fecha de entrada en vigor ha dado lugar a posiciones dispares, pues, mientras para unos, en base a la disposición final sexta(bajo la rúbrica de 'entrada en vigor' , dispone que: la presente Ley entrará en vigor al día siguiente se su publicación en el"Boletín oficial del Estado"'), habría entrado en vigor el día 21 de diciembre de 2007, para otros, en base a la disposición transitoria primera (bajo la rúbrica de 'plazo de adaptación de las entidades que presten servicios de inversión', indica que: 'las entidades que presten servicios de inversión deberán adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esta Ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta ley'), no habría entrado en vigor hasta el día 21 de junio de 2008. Y, en segundo lugar, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero,sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parciamente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, publicado en el B.O.E. número 41 del sábado 16 de febrero de 2008, y, cuya entrada en vigor, en base a lo dispuesto en su disposición final cuarta ('... entrara en vigor al día siguiente al de su publicación en el"Boletín oficial del Estado"...' bajo la rúbrica de 'entrada en vigor'), no ofrece duda que lo fue el día 17 de febrero de 2008.

En cuanto a la entrada en vigorde la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 385/2014, de 7 de julio de 2014- nº de recurso 1520/2012 - (primer párrafo del fundamento de derecho cuarto) se decanta por el día 21de diciembrede 2007.

A/Al clientedebe, ante todo, clasificársele en profesional y minorista, siendo clientes profesionales, con carácter general, aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, y, en particular, tan sólo tendrán la consideración de clientes profesionales aquellos que se enumeran en el apartado 3 del artículo 78 bis de la ley de Mercado de Valores , mientras que, todos los demás clientes, se considerarán minoristas.

B/En cuanto a la obligación de dar o proporcionar informacióna los clientes, deberá ser una información imparcial, clara y no engañosa (siendo claramente identificables, como tales, las comunicaciones publicitarias), debiendo incluir, en todo caso de manera comprensible, la empresa de inversión y sus servicios (reseñando los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente), los instrumentos financieros y las estrategias de inversión propuestas (con referencia específica a las orientaciones y advertencias apropiadas acerca de los riesgos asociados a las inversiones en estos instrumentos o en relación con estrategias de inversión particulares), centro de ejecución de órdenes y gastos y costes asociados, para que les permita a los clientes, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, en consecuencia, decidir si les conviene invertir en eses concreto producto financiero ( artículo 19 apartado 2 , 3 y 8 de la Directiva 2004/39/CE y artículo 79 bis apartados 2 , 3 y 4 de la Ley de Mercado de Valores ).

C/Respecto a la obligación de obtener información de los clientes, la entidad deberá hacer, a cada uno de los clientes, un test o cuestionario. Y, el contenido de este test o cuestionario, será distinto atendiendo al dato de que la entidad ' preste asesoramiento en materia de inversiones o realice gestión de carteras' para el cliente, en cuyo caso le tendrá que hacer una 'evaluación de idoneidad' ( artículo 19 apartado 4 de la Directiva 2004/39/CE , artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de Mercado de Valores , artículo 35 de la Directiva 2006/1973/CE y artículo 72 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero ). Mientras que si la entidad 'no' presta asesoramiento en materia de inversiones ni realiza gestión de carteras para el cliente basta con que se le haga una 'evaluación de conveniencia' ( artículo 19 apartado 5 de la Directiva 2004/39/CE , artículo 79 bis apartado 7 de la Ley de Mercado de Valores , artículo 36 de la Directiva 2006/1973/CE y artículo 73 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero ). Y lo que debe entenderse, a estos efectos, por 'prestar asesoramiento en materia de inversiones', lo indica la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta; Caso Genil 48 s.l. y otros contra Bankinter s.a. y otros) de 30 de mayo de 2013 (TJCE2013142) en sus apartados 49 a 55 y declaración 2 ('el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público').

1º.La finalidad de la ' evaluación de idoneidad' radica en que, la entidad, le pueda recomendar, al cliente, los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, y, para ello, la información que deberá obtenerse será la necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente ( artículo 19 apartado 4 de la Directiva 2004/39/CE , artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de Mercado de Valores , artículo 35 de la Directiva 2006/1973/CE y artículo 72 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero ). Y, cuando la entidad no obtenga la información propia de la evaluación de idoneidad, se abstendrá de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros a sus clientes o posibles clientes ( artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de Mercado de Valores ).

2º.La finalidad de la ' evaluación de conveniencia' radica en que, la entidad, pueda evaluar si el servicio o producto de inversión previsto es adecuado para el cliente, y, para ello, la información que deberá obtener recaerá sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado ( artículo 19 apartado 5 párrafo primero de la Directiva 2004/39/CE , artículo 79 bis apartado 7 párrafo primero de la Ley de Mercado de Valores , artículo 36 de la Directiva 2006/1973/CE y artículo 73 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero ). En el caso de que el cliente no proporcione la información propia de la evaluación de conveniencia o ésta fuera insuficiente, deberá la entidad advertir al cliente que no puede determinar si el servicio de inversión o el producto previsto es adecuado para él. Y si, en base a la información obtenida con la evaluación de conveniencia, considera la entidad que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente tiene que advertirle su inadecuación ( artículo 79 bis apartado 7 párrafo segundo de la Ley de Mercado de Valores ).

D/ Excepcionalmentela entidad no tendrá, para con su cliente, la doble obligación de obtener y darle o proporcionarle informaciónen el caso de que se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a normas europeas comunes para entidades de crédito y créditos al consumo relativas a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información ( artículo 19 apartado 9 de la Directiva 2004/39/CE y artículo 79 quáter de la Ley de Mercado de Valores ). Supuesto excepcional que debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, un servicio de inversión solo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dicho producto financiero se ofrece al cliente y, por otra parte, lo dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere el precepto debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que este servicio deje de estar sujeto a la doble obligación de obtener y dar o proporcionar información, tal y como se recoge en la declaración 1 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta; Caso Genil 48 s.l. y otros contra Bankinter s.a. y otros) de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013142) y lo desarrolla en sus apartados 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47 y 48.

También excepcionalmentela entidad no tendrápara con su cliente la obligación de obtener información mediante la práctica de la evaluación de convenienciacuando, prestando la entidad el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, se cumplan las siguientes condiciones: a) Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos; b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente; c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior; d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d del apartado 1 del artículo 70 y en el artículo 70 ter 1 d de la Ley de Mercado de Valores ( artículo 19 apartado 6 de la Directiva 2004/39/CE y artículo 79 bis apartado 8 de la Ley de Mercado de Valores ).

Igualmente con carácter excepcional, al obtener la informaciónla entidad de su cliente mediante la evaluación de idoneidad, no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el caso de que se trate de un cliente profesional ( artículo 79 bis apartado 6 última frase de la Ley de Mercado de Valores ).

E/Para el caso de incumplimiento, por parte de la entidad para con uno de sus clientes, de las obligaciones de obtener y de dar o proporcionar información, no se establece, la consecuencia jurídica, de ese incumplimientoobligacional precontractual, en el negocio jurídico de adquisición, por el cliente, de un producto financiero, a través de la intermediación de la entidad, en la legislación comunitaria de la Unión. Siendo a cada uno de los Estados miembros de la Unión a los que corresponde establecer, para su particular territorio, esa consecuencia jurídica. Así lo proclama la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta; Caso Genil 48 s.l. y otros contra Bankinter s.a. y otros) de 30 de mayo de 2013 (TJCE2013142) en su declaración 3 ('Corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las condiciones contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad'). Y, al trasponerse la Directiva comunitaria al ordenamiento jurídico español, no se estableció, como consecuencia jurídica del incumplimiento obligacional precontractual de obtener y dar o proporcionar información, la nulidad del negocio jurídicode adquisición, por el cliente, del producto financiero a través de la intermediación de la entidad. Nada le impedía al legislador español establecer esta sanción jurídica de la nulidad pero lo cierto es que no la estableció. Y, no habiéndola establecido, no es dable al órgano judicial decretar la nulidad del negocio a causa de un mero o simple incumplimiento de la obligación precontractual de obtener y dar o proporcionar información, so pena de quebrantar lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 1 del Código Civil .

QUINTO.- I. Relación del incumplimiento del deber precontractualde recibir y dar o proporcionar información, por parte de la entidad (empresa de servicio de inversión o la entidad de crédito que preste servicio de inversión) para con su cliente, con la acción de anulabilidad,del negocio jurídico de adquisición del producto financiero, deducida por el cliente contra la entidad, al haber prestado su consentimiento viciado por error.

Respecto de distintos productos financieros comercializados por diferentes entidades se han dictado diversas sentenciaspor la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Así la sentencia número 660/2012 , de 15 de noviembre de 2012- nº de recurso 796/2010 - (producto estructurado tridente del que son subyacentes las acciones del BBVA, ING y BNP comercializado por el Banco Santander s.a.; Se confirma la desestimación de la demanda); 665/2012, de 15 de noviembre de 2012- nº de recurso 2091/2010- (permuta financiera de tipo de interés-'swap'- comercializado por Bankinter s.a.; Se confirma la estimación parcial de la demanda al no considerarse disparatada la interpretación que se hace de la cláusula contractual de vencimiento anticipado); 683/2012, de 21 de noviembre de 2012- nº de recurso 1729/2010- (permuta financiera de tipos de interés comercializada por el Banco Español de Crédito; Se casa la sentencia de instancia que estimaba la demanda para desestimarla); Del Pleno número 243/2013 , de 18 de abril de 2013- nº de recurso 2353/2011 (bonos emitidos por el Banco norteamericano Lehman Brothers comercializados por la Caja de Ahorros de Guipuzcoa y San Sebastian adquiridos un año antes de la quiebra del Banco; Se confirma la desestimación de la demanda); Del Pleno número 244/2013de 18 de abril de 2013- nº de recurso 1979/2011- (participaciones preferentes del Banco norteamericano Lehman Brothers comercializadas por el BBVA; Casa la sentencia de instancia que desestima la demanda para estimarla totalmente); Del Pleno número 840/2013 , de 20 de enero de 2014- nº de recurso 879/2012 - (permuta financiera de inflación- 'swap'- comercializada por la Caixa DŽEstalvis del Penedés- luego pasó a ser Mare Nostrum s.a.-; Se confirma la estimación de la demanda); 41/2014, de 17 de febrero de 2014- nº de recurso 320/2012- (permuta financiera de tipo de interés- 'swap'- comercializada por Bankinter s.a.; Casa la sentencia que estimaba demanda para, en su lugar, desestimarla totalmente); 385/2014, de 7 de julio de 2014- nº de recurso 1520/2012- (permuta financiera de tipo de interés -'swap'- comercializada por la Caixa DŽEstalvis del Penedes- luego pasó a ser Banco Mare Nostrum s.a.-; Confirma la sentencia que estima la demanda); 384/2014 , de 7 de julio de 2014- nº de recurso 892/2012 - (permuta financiera de tipo de interés - swap- comercializada por la Caixa DŽEstalvis del Penedes- luego pasó a ser Banco Mare Nostrum s.a.-; Confirma la sentencia estimatoria dictada en la instancia); 387/2014 , de 8 de julio de 2014- nº de recurso 1256/2012 - (permuta financiera de tipo de interés- 'swap'- comercializada por la Caixa DŽEstalvis del Penedes- luego pasó a ser Banco Mare Nostrum s.a.-; Confirma la sentencia estimatoria de la instancia); Del Pleno número 458/2014 , de 8 de septiembre de 2014- nº de recurso 1673/2013 - (participaciones preferentes del Banco islandés Landsbanki comercializadas por el segmento de banca privada del BNP Paribas España s.a.; Confirma la sentencia desestimatoria de la instancia); Del Pleno número 460/2014 , del 10 de septiembre de 2014- nº de recurso 2162/2011 -, con un voto particular del Excmo. Sr. Magistrado don Sebastián Sastre Papiol al que se adhieren los Excemos. Sres. Magistrados don José Ramón Ferrandiz Gabriel y don Antonio Salas Carceller (productos estructurados emitidos, unos por el Banco norteamericano Leman Brothers, y, los otros por el Banco islandés Kaupfthing, siendo las subyacentes acciones de otras sociedades y dependiendo la recuperación de lo invertido no solo de la evolución de los subyacentes sino también de la solvencia del Banco emisor, comercializados por el Banco Espirito Santo s.a.; Casa la sentencia de la instancia que desestimaba la demanda, para, en su lugar, estimarla); Del Pleno número 769/2014, del 12 de enero de 2015- nº de recurso 2290/2012- (un seguro de vida en el que la prima se invertía íntegramente mediante una nota estructurada en una cesta de fondos de gestión alternativa Optimal comercializado por el Banco Santander; Casa la sentencia de la instancia que desestimaba la demanda, para, en su lugar, estimarla); 110/2015, del 16 de febrero de 2015- nº de recurso 1548/2011- (permuta financiera de tipo de interés comercializada por el Banco de Santander; Se confirma la estimación de la demanda).

La doctrina jurisprudencialsobre esta materia aparece recogida en las sentencias números 384/2014, de 7 de julio de 2014 , 385/2014, de 7 de julio de 2014 y 387/2014, de 8 de julio de 2014 en los siguientes términos:

1º.La constatación de un incumplimiento, por parte de la entidad, de su deber precontractual de dar o proporcionar información, a su cliente, no comporta necesariamente que, el consentimiento prestado por el cliente en el negocio jurídico de adquisición del producto financiero, estuviera viciado por error.

2º.La constatación del incumplimiento, por parte de la entidad, de su deber precontractual de obtener información, de su cliente, consistente en la omisión de las evaluaciones de idoneidad o conveniencia, comporta la presunción de que, el consentimiento prestado por el cliente, en el negocio jurídico de adquisición del producto financiero, estaba viciado por error, pero es una presunción 'iuris tantum' no 'iuris et de iure' que admite prueba en contrario.

3º.La esencialidad del errornecesaria para que éste sea invalidante del consentimiento prestado por el cliente, precisa que el error recaiga sobre los riesgosasociados al concreto producto financiero adquirido por el cliente.

4º.La excusabilidad del errorimprescindible para que este sea invalidante del consentimiento resulta del incumplimiento, por parte de la entidad, de su obligación de dar o proporcionar información en el caso de que su cliente fuera minorista necesitado de información sobre los concretos riesgos del producto financiero que adquiere.

II. Relación del incumplimiento del deber precontractualde recibir y dar o proporcionar información, por parte de la entidad para con su cliente, con la acción resolutoria,del negocio jurídico de adquisición del producto financiero, deducida por el cliente contra la entidad por incumplimiento obligacional.

Tan solo ha recaído una sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , la número 461/2014 , de 9 de septiembre de 2014- nº de recurso 3053/2012 -, en la que se proclama que, esta acción resolutoria, queda sometida el plazo genérico de la prescripción de las acciones personales de 15 años ( artículo 1964 del Código Civil ) y se hacen, constantes y reiteradas, referencias a no poder ser analizada, la procedencia de la acción, al haber devenido firme su estimación.

SEXTO.-El Código Civil dispone en el artículo 1.300 que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:...En los -casos- de error...desde la consumación del contrato... '

Este plazo de cuatro años no es de aplicacióna las acciones de nulidad radical y absoluta(por ausencia de alguno de los requisitos del contrato reseñados en el artículo 1.261 del Código Civil ) ni en los casos de inexistencia del contrato, pues estas acciones no están sometidas a plazo de caducidad alguno y son imprescriptibles.

Este plazo de cuatro años solo es de aplicacióna las acciones de 'anulabilidad'del contrato que proceden, entre otros casos, cuando se ha prestado un consentimiento viciado por error (violencia, intimidación o dolo).

En principio este plazo de los cuatro años sería de aplicación a la acción para que se declare anulableel contrato y la consiguiente restitución de las cosas entregadas o de las prestaciones realizadas.Pero, un sector de la doctrina, distingue entre la acción de declaración de anulabilidad y la de restitución para sostener que tan solo la acción de restitución quedaría sometida al plazo de los cuatro años, mientras que la acción de declaración de anulabilidad, por ser meramente declarativa, no estaría sometida a plazo de caducidad alguno y sería imprescriptible.

Se plantea la cuestión de si este plazo de los cuatro años es de caducidado de prescripción. Distinción que es relevante, pues, si fuera de caducidad, podría ser acogido de oficio por el tribunal en ausencia de invocación de parte y no se interrumpiría por los actos reseñados en el artículo 1.973 del Código Civil . Mientras que, si fuera de prescripción, jamás podría ser acogida de oficio por el tribunal en ausencia de invocación de parte en el momento procesal oportuno y se interrumpiría por los actos reseñados en el artículo 1.973 del Código Civil .

Los que sostienen que el plazo es de caducidadse basan en que el contrato anulable es un contrato válido, o al menos eficaz, desde su perfección y solo dejará de serlo cuando el protegido por la anulabilidad ejercite la correspondiente acción dirigida a producir, a través del proceso, la invalidez retroactiva de lo que nació valido, siendo por tanto, la acción y la sentencia de carácter constitutivo. De tal manera que el legitimado para hacer valer la anulabilidad tiene un poder de impugnación, constitutivo de un derecho potestativo o de configuración jurídica, cuyo ejercicio no puede hacerse más que en vía judicial. A lo que añaden, en apoyo de su tesis de la caducidad, los términos taxativos empleados en la redacción del precepto: 'sólo durará'.

Los que defienden que el plazo es de prescripciónprescinden del antecedente histórico de la moderna anulabilidad, constituida por la figura romana de la 'restitutio in integrum', así como de ordenamientos jurídicos distintos al nuestro, para sostener que, en nuestro actual derecho positivo, el ejercicio judicial de la acción de anulabilidad no es indispensable, ya que, siguiendo el principio general, solo es necesario acudir a los Tribunales cuando el ejercicio de un derecho sea negado o impedido por otro sujeto. No habiendo ningún inconveniente, teórico ni práctico, en que se pida privadamente la restitución de lo entregado alegando la causa de anulación. Y sin que consideren determinantes los términos taxativos empelados en la redacción del precepto.

La doctrina científicase muestra dividida, decantándose algunos autores por la caducidad (Diez-Picazo, Gullón y Albadalejo) y otra por la prescripción (Castan y Delgado Echeverria), sin que falten aquellos que se muestran dubitativos (OŽCallaghan y Salas Carceller).

No existe un criterio jurisprudencialconsolidado a favor de la prescripción o de la caducidad. Si bien a favor de la prescripción son de citar las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1987 ('...siendo el plazo que el artículo 1.301 del Código Civil establece de prescripción y no de caducidad, su apreciación en la sentencia impugnada sin haber sido alegada en el oportuno momento procesal, es lo que hubiera producido la incongruencia') y de 23 de octubre de 1989 ('...acción de anulabilidad y el plazo de cuatro años que establece el artículo 1.301 del Código Civil , como plazo de prescripción, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, susceptible, por tanto, de interrupción por reclamación extrajudicial o reconocimiento del deudor a tenor del invocado artículo 1.973...'). Pero también son de reseñar otras sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en cuya redacción, y refiriéndose al plazo de cuatro años del artículo 1.301 del Código Civil , se emplea el término plazo de caducidad ( sentencias números 54/2014 de 21 de febrero de 2014 ; 682/2013 de 5 de noviembre de 2013 ; 558/2010 de 23 de septiembre de 2010 ; 216/2006 de 3 de marzo de 2006 ).

En cualquier caso, para la resolución de la presente controversia no es determinante la naturaleza jurídica del plazo, si es de caducidad o de prescripción. Pues basta con acudir a la precisión de la fecha inicial del cómputo del plazo. Y, en este sentido, se fija en el artículo 1.300 del Código Civil en 'la consumación del contrato'.

El computo de este plazo no se inicia desde la celebración del contrato, es decir desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún servicio ( artículo 1.254 del Código Civil ). Sino desde su consumación, es decir el cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato. Aunque, esto último, ha sido matizado por la doctrina y la jurisprudencia respecto de los contratos de tracto sucesivo en aras de una seguridad jurídica que aconseja que, la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad, no se prolongue indefinidamente.

En cuanto a los negocios jurídicos que celebra el Banco con uno de sus clientes, financiero o de inversión, la fecha de consumación, como determinante del inicio del cómputo del plazo de los cuatro años, nos la proporciona el párrafo último del apartado 5 del fundamento de derecho quinto de la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 769/2014 de 12 de enero de 2015- nº de recurso 2290/2012 - al pronunciarse en los siguientes términos 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Aplicando los reseñados criterios jurídicos, en el presente casola fecha inicial del cómputo del plazo de los 4 años no puede ser cuando los clientes dieron al Banco la orden de compra el día 22 de mayo de 2009 ni cuando se ejecutó la orden de compra el día 7 de julio de 2009(el plazo habría transcurrido al presentar la demanda el día 9 de julio de 2013), sino después, al dejar de cobrar los intereses derivados de los cupones de las preferentes el día 10 de julio de 2012, de ahí que, al presentar la demanda el día 9 de julio de 2013, no habría transcurrido el plazo de los 4 años.

Ahora bien, en lo que si tiene razón la parte apelante es que la acción al haber prestado un consentimiento viciado por error no es la de nulidad radical y absoluta sino la de anulabilidad. De ahí que, el razonamiento para rechazar la excepción de caducidad de la acción, no es porque, al encontrarnos ante un supuesto de nulidad radical y absoluto, la acción no esté sometida a plazo de caducidad y es imprescriptible sino por lo que se ha dicho con anterioridad en este fundamento de derecho, partiendo de la base de que nos encontramos ante una acción de anulabilidad sometida en su ejercicio al plazo de 4 años del artículo 1.303 del Código Civil .

SÉPTIMO.-En cuanto al fondo de la cuestión debatida, comenzaremos por el motivo de apelación séptimo para hacer una necesaria e imprescindible aclaraciónde la acción estimada en la sentencia apelada, dada la imprecisión terminológica de naturaleza jurídica que se observa en su redacción. Pues bien, la acción que se estima no es la de nulidad radical y absoluta sino la de anulabilidad por haberse prestado un consentimiento viciado por error, lo que conduce a una declaración de nulidad del contrato (la acción de anulabilidad no conlleva una declaración de anulabilidad sino de nulidad pero no, por eso, se puede confundir con la acción de nulidad radical y absoluta que igualmente desencadena una declaración de nulidad).

OCTAVO.-Dada la fecha en la que se dio la orden de adquisición de las participaciones preferentes, el día 22 de mayo de 2009, ya era de aplicaciónla Ley 47/2007, que había entrado en vigor el día 21 de diciembre de 2007, y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que había entrado en vigor el día 17 de febrero de 2008.

Don Florian y doña Macarena eran clientes minoristas, no profesionales.

Debe darse por acreditado que fue la propia entidad bancaria, la Caja de Madrid, la que llamó a su cliente don Florian para ofrecerle la adquisición de participaciones preferentes como un producto de inversión conveniente para él. Pues así lo reconoce el testigo don Ángel Jesús al contestar a la pregunta de 'eran ustedes los que ofrecían las preferentes a los clientes', diciendo que: 'como tantos otros, sí'. Y al dar por acreditado el ofrecimiento del producto por la entidad bancaria a su cliente, ya estamos ante una prestación de asesoramiento en materia de inversiones(TJCE2013142), lo que conduce a la necesidad de la práctica de un test de idoneidad, no bastando el de mera conveniencia. Siendo así que, en el presente caso, carece de relevancia el test de conveniencia que se le hizo a don Florian el día 22 de mayo de 2009 (al folio 27 que es el documento número 5 de los acompañados con la demanda y a los folios 130 vuelto y 131 que es el documento número 9 de los acompañados con el escrito de contestación a la demanda), ya que se le tenía que hacer el de idoneidad y no se le hizo. Resultando irrelevante que, la entidad bancaria, no viniera obligada a la prestación de asesoramiento en materia de inversiones ni en el contrato de depósito o administración de valores celebrado por don Florian el día 21 de enero de 2008 (al folio 113 que es el documento número 2 de los acompañados con el escrito de contestación a la demanda) ni en el contrato de depósito o administración de valores celebrado con don Florian y doña Macarena el día 19 de mayo de 2009 (al folio 46 que es el documento número 10 de los acompañados con el escrito de demanda).

La constatación del incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber precontractual de obtener información de su cliente al no habérsele realizado el test de idoneidad, comporta la presunciónde que el consentimientoprestado por don Victoriano y doña Marcelina , al dar la orden de adquisición de las participaciones preferentes estaba viciado por error.

Ahora bien se trata de una presunción 'iuris tantum' y no 'iuris et de iure' que admite prueba en contrario.

Como prueba para desvirtuar la presunción se encuentra la testificalde don Ángel Jesús . Pero, esta prueba, no basta desde el momento en que el testigo es empleado de la entidad bancaria y, por ende, obligado a facilitar la información y, por tanto, responsable de la omisión en caso de no haberla facilitado.

La otra prueba para desvirtuar la presunción es la documental, de la que debemos distinguir dos grupos. En el primero,está un cuadernillo de 12 folios denominado 'información de las condiciones de prestaciones de servicios de inversión' que fue entregado a don Florian (folios 32 a 37 que es el documento número 7 de los acompañados con el escrito de demanda y folios 114 a 119 que es el documento número 4 de los acompañados con el escrito de contestación a la demanda) y a doña Macarena (folios 38 a 43 que es el documento número 8 de los acompañados en el escrito de demanda y folios 120 a 152 que es el documento número 5 de los acompañados con el escrito de contestación a la demanda) el día 22 de mayo de 2009. Y, sobre todo, un 'folleto' de 7 páginas denominado 'ficha de producto: Participaciones Preferentes Caja Madrid Finance Preferred Serve II', en el que después de catalogarlo de producto complejo de carácter perpetuo, que no constituye un depósito bancario y no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantías de Depósitos, sin que el adjetivo 'preferente' signifique que sus titulares tengan la condición de acreedor privilegiado, reseña los posibles riesgos del producto, así de no percepción de las remuneraciones, de absorción de pérdidas, de perpetuidad, de orden de prelación, de mercado, de liquidez o representatividad de las participaciones preferentes en el mercado, de liquidación de la emisión y factores de riesgo del emisor (Caja de Madrid Finance Preferred s.a.) y del garante (Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid), para pasar a continuación a indicar las principales características de la emisión y las principales magnitudes económicas de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (folios 28 a 31 que es el documento número 6 de los acompañados con la demanda y folios 127 a 130 que es el documento número 8 de los acompañados con el escrito de contestación a la demanda). Este folleto fue entregado a don Florian y a doña Macarena . Y aunque dentro del recuadro en que consta la firma de ambos no figura la fecha en que fue entregado debe entenderse que fue entregado el día 22 de mayo de 2009 pues así se desprende del conjunto de la documentación presentada. Pues bien, la fecha de entrega de estos documentos (22 de mayo de 2009) es la misma que la de la orden de los clientes a la entidad bancaria de compra de las participaciones preferentes (22 de mayo de 2009). Y ello impide tener por cumplida, a la entidad bancaria, de su obligación de informar, a sus clientes, pues, esa información, tiene que hacerse con la suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento por los clientes, para que este pueda formarse adecuadamente. En este sentido, se pronuncia la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015- nº de recurso 2290/2012 -, que añade, en sus párrafos penúltimo y último del apartado 6 del fundamento de derecho séptimo, que: 'No se cumple este requisito- proporcionar información- cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto..., y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable. 'En el segundode los grupos, está el resguardo de la propia orden de suscripción de participaciones preferentes en la que debajo de los recuadros se inicia una frase declarando el ordenante 'que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden' (folio 29 que es el documento número 4 de los acompañados con la demanda y folio 113 vuelto que es el documento número 3 de los acompañados con el escrito de contestación a la demanda). Y además un documento privado firmado por don Florian el día 22 de mayo de 2009 en el que 'manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo «preferente» no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias' (folio 45 que es el documento número 9 de los acompañados con el escrito de demanda y folio 126 que es el documento número 6 de los acompañados con el escrito de contestación a la demanda). Pero, a estos documentos, no se les puede dar el valor probatorio que pretende la entidad bancaria, pues se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. En este sentido se pronuncia la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014 de 12 de enero de 2015 -nº de recurso 2290/2012 -, que añade en su párrafo sexto del apartado 6 del fundamento de derecho sexto, que: 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista-profesional-'.

NOVENO.-A pesar de desestimarse todas las pretensiones deducidas en el recurso de apelación, las costas ocasionadas en esta segunda instanciano se imponen a la parte apelante, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, porque el caso, que constituye el objeto del presente recurso, presenta serias dudas de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 enero, de Enjuiciamiento Civil ). Dudas de derecho que suscita la propia sentencia apelada al acudir a un argumento erróneo para rechazar la excepción de caducidad de la acción y hacer unas confusas referencias a la nulidad radical y absoluta, lo que ha sido correctamente rebatido en el escrito de interposición del recurso de apelación.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por Bankia s.a., debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 28 de febrero de 2014, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrejón de Ardoz en el juicio ordinario número 855/2013, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Las costasde esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrejón de Ardoz, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.