Sentencia Civil Nº 139/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 197/2013 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

COMPOSICIÓN DE LA SALA

Presidente

Don Carlos Augusto García Van Ischott

Magistrados

Don Víctor Manuel Martín Calvo

Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de marzo de 2015.

Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 197/2013, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número 1078/2011 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria, siendo apelante QUINTA MÉDICA DE REPOSO S.A., representada por la procuradora doña Tania Domínguez Limiñana y defendida por el letrado don Antonio Inglott Domínguez, y apelados DOÑA Reyes , DOÑA Aida Y DON Dimas (incapaz) , DOÑA Filomena Y DON Leon , representados por la procuradora doña María del Carmen Quintero Hernández y defendidos por el letrado don José María Guerra Aguiar, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice"Que estimado parcialmente la demanda presentada en nombre y representación de Doña Reyes , Doña Aida , Doña Filomena , Don Leon , actuando en calidad de tutora legal y familiares perjudicados del incapaz Don Dimas , contra 'QUINTA MEDICA DE REPOSO, S.A.' y 'MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.' condeno a las primera a abonar a la parte demandante la cantidad de 1.111.498,89 Euros, a cuyo pago y hasta la cantidad de 391.116,9 euros concurrirá solidariamente la aseguradora demandada, con los intereses legales desde la presentación de la demanda, salvo para la aseguradora, respecto de la cantidad de que es responsable, que serán los intereses del artículo 20 de la LCS desde la fecha del siniestro hasta el completo pago. En la parte concurrente de la deuda de interés que se impone a una y otra parte, declaro expresamente la solidaridad frente a la demandante.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Posteriormente corregido en virtud de auto de aclaración de 18 de diciembre de 2012 que dice"ACUERDO.- ' rectificar por error aritmético el fallo de la sentencia de fecha 02/11/12 en el sentido de donde dice condenar a las primeras a abonar a la parte demandante la cantidad de 1.111.498,89 € debe decir la cantidad de 1.124.603,58 € '.

Manteniéndose inalterado el resto de lo ordenado en dicha resolución".

SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de marzo de 2015.

TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Ejercitada inicialmente por los apelados en esta instancia demanda en reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las quemaduras padecidas por el hoy incapaz don Dimas cuando se hallaba contenido en una cama en las dependencias de la Quinta de Reposo de esta isla, fundándose dicha reclamación tanto en incumplimiento contractual como extracontractual, el juez de primera instancia accedió parcialmente a la demanda, acogiendo la tesis de la responsabilidad de la sociedad explotadora de la clínica y de su aseguradora, si bien no condenó al pago de todas las cantidades reclamadas.

No se ha cuestionado que el 26 de diciembre de 2008 don Dimas ingresó en la clínica por encontrarse agitado y con tendencia heteroagresivas, que se le pautó por médico competente un tranquilizante y la retención en camilla con sujeción de sus extremidades y que no se detectó que el mismo guardaba un mechero en uno de los bolsillos de su pantalón por la enfermera que procedió a su cacheo. Tampoco se discute que el paciente, que permanecía en una habitación cerrada y solo, se prendió fuego y se provocó lesiones que le llevaron a un coma vegetativo irreversible.

Se alza contra la resolución de primera instancia únicamente la propietaria de la clínica, Quinta de Médica Reposo S.A., argumentando error padecido por el juez de primer grado a la hora de valorar la prueba aportada al expediente. Denuncia primeramente como errónea la afirmación que contiene la sentencia de que no contaba la clínica con un protocolo de contención cuando si disponía de dicho programa, tal y como aportó a las diligencias penales previas al proceso civil. En dicho protocolo se indica, entre otras prevenciones y precauciones, que han de retirarse al paciente los mecheros que pudiese portar, lo que desobedeció la enfermera que procedió a su cacheo. Sostiene igualmente que esta enfermera mintió en el plenario cuando dijo que no conocía dicho protocolo ya que la misma firmó incluso el 'Registro de Contenciones'.

Es pretensión de la recurrente el que se declare que el fuego se produjo por culpa exclusiva de la víctima o que el comportamiento de la misma interrumpió el nexo causal y, subsidiariamente, que se declare que media concurrencia de culpas pero no entre la víctima y la clínica sino entre ésta y la enfermera que procedió al cacheo previo o posterior a la contención en virtud de lo previsto en el artículo 1903.4 (sic) del Código Civil . Y es que sostiene que el protocolo fue cumplido (visitas cada media hora al paciente, puerta cerrada para evitar que entren terceros) salvo en lo que atañe al deficiente o insuficiente cacheo llevado a cabo por la enfermera. Resalta, finalmente, que no es necesario que existiesen cámaras conectadas de vigilancia en la habitación.

Los apelados se oponen a lo pretendido por la apelante aduciendo en primer término que lo que se dice en la sentencia no es que no existiera un protocolo sino que no lo conocían las enfermeras. Además, rechazan que el aportado a las diligencias penales fuese con el que, de existir, contaba la clínica al tiempo del siniestro ya que le mismo carece de firma, sello o cualquier dato que apunte a su existencia y observancia en dicha época. Resaltan asimismo que este protocolo no sólo se incumplió en lo que atañe a la no retirada del mechero sino también a la no retirada de la ropa, igualmente indicada. Reitera la irresponsabilidad que constituía el no tener conectada la cámara de vigilancia, el cerrar con llave la habitación y el que esta no contase con cristales de visión bidireccional que permitiesen controlar al paciente.

Comparten con el juez de primer grado la idea de que no puede hacerse responsable a la víctima ya que por no poder gobernarse a sí misma en esos momentos y ser peligrosa para terceros y para sí misma fue pautado por un médico su contención. Y, en consecuencia, considera que la clínica, la sociedad que la explota, se entiende, es la responsable por su posición de garante frente a sus ingresados (responsabilidad objetiva o cuasi-objetiva) y por asumir las acciones y omisiones de su personal.

SEGUNDO. Si se confrontan las alegaciones vertidas por la apelante en su escrito de contestación a la demanda y los motivos que conforman su apelación observamos que se pretende en este ulterior trámite introducir una cuestión que no ha sido objeto de debate en el proceso tal y como ahora se pretende. El suplico del escrito de recurso es del siguiente tenor: 'dicte sentencia revocando la recurrida y desestimando la demanda o, subsidiariamente, se fije la condena indemnizatoria por la responsabilidad prevista en el artículo 1903.4 del Código Civil en relación con el artículo 1902 del mismo texto legal , con una reducción de la cuantía de la indemnización, por existir un supuesto de concurrencia de culpas'.

Contrastado dicho suplico con el contenido alegatorio del recurso hallamos como motivos principales de apelación, que justificarían la revocación de la resolución de primer grado, la culpa exclusiva de la víctima y la ruptura del nexo causal que su comportamiento supuso. Cuestión esta que será tratada en el fundamento jurídico siguiente.

De forma subsidiaria se pretende la declaración de una concurrencia de culpas, mas no atendiendo a la primigenia construcción de dicho instituto jurídico, esto es la confluencia de los comportamientos u omisiones del agente provocador del daño y de la propia víctima para la producción del resultado (supuesto contemplado en las cuatro sentencias del Tribunal Supremo que incluye en la alegación décimo cuarta del recurso), sino de la demandada y de un tercero, en este caso de la enfermera que practicó un deficiente o insuficiente registro de la víctima o que no siguió un protocolo de contención pretendidamente conocido por los trabajadores de la clínica.

Y cierto es que se pretendió la traída al proceso de la enfermera doña Delfina excepcionando falta de litisconsorcio pasivo necesario, pero dicha excepción fue desestimada en la audiencia previa, remitiéndose a la parte que la invocó a un ulterior procedimiento ('sin perjuicio del derecho de repetición'), decisión que sólo fue recurrida por la codemandada que no ha apelado, la aseguradora Mapfre Familiar S.A., única que formuló por tanto protesta a efectos de reproducir la cuestión en segunda instancia, lo que no ha formalizado.

Curiosamente, se ha centrado la argumentación de la clínica en el comportamiento de uno de sus dependientes o empleados, la tantas veces mencionada enfermera, y no en el de otros que igualmente pudieran concurrir a la producción del siniestro: quien decidió no poner en funcionamiento la cámara de vigilancia, quien decidió no cambiar los cristales para posibilitar la visión bidireccional, quien pautó visitas cada treinta minutos en ves de cada quince, etc. Esto es, que parecen confluir en la producción del daño varios comportamientos activos u omisivos achacables al personal dependiente o empleado de la apelante, cuya mayor o menor entidad o importancia en la producción del siniestro no va a ser valorada en esta resolución, que ha de terminar con la declaración o no de la responsabilidad de la clínica, legal, contractual y/o extracontractual. Sin perjuicio de que posteriormente su dirección decida depurar responsabilidades en su ámbito interno.

Las cuatro sentencias del Tribunal Supremo antes referidas, de 20 de julio de 1992 , 28 de diciembre de 1993 , 2 de marzo de 1994 y 14 de febrero de 2000 se recogen igualmente en el fundamento jurídico tercero del escrito de contestación a la demanda, pero en este caso debidamente enmarcadas en una pretensión de apreciación de concurrencia de culpas entre víctima y demandada y no entre demandada y un tercero, que es lo que se pretende en la apelación. Entendemos que en la contestación a la demanda no se invocó una confluencia de culpas de la enfermera y la clínica en la producción del daño sino una concurrencia entre víctima y clínica, lo que impide que en esta segunda instancia se pueda formular ex novo la cuestión. Así lo ha señalado esta Audiencia Provincial en varias ocasiones, tales como la sentencia de la Sección 4ª de 10 de mayo de 2010 - EDJ 2010/273218-, que remite a otras de 27 de enero de 2009 y de 19 de enero de 2010 y que dicen:"El propio Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente rechazando la posibilidad de alegaciones nuevas; y así la STS de 28-7-2006 EDJ 2006/265959 señala que el examen de cuestiones nuevas, no propuestas en el período de alegaciones, vulneraría los principios de audiencia bilateral y de congruencia, así como los de eventualidad y preclusión, produciendo indefensión en la otra parte (glosa Ss. T.S. 30-3-2001 EDJ 2001/6267, 31-5-2001 EDJ 2001/6634, 23-5-2002 EDJ 2002/16912, 21-3-2003 EDJ 2003/6484, 27-5-2004 EDJ 2004/51814, 3-6-2004 EDJ 2004/51830, 25-2-2005 EDJ 2005/23799, 31-3-2005 EDJ 2005/37416 y 15- 4-2005 EDJ 2005/40615). En efecto, es copiosa la doctrina que pregona que, en virtud del principio de preclusión, las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto de debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento ( S.T.S. 21-9- 1993 EDJ 1993/8116 y en semejantes términos S.T.S. 31-3-1995 EDJ 1995/1163); no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por esta ( Ss. T.S. 15-4-1991, 14-10-1991, 28-1- 1995 EDJ 1995/50, 28-11-1995, 23-11-2004 EDJ 2004/183457); implicando lo contrario infracción del art. 24 C.E . al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( S.T.S. 3-4-1993 EDJ 1993/3339 , que cita las de 5-11-1991 EDJ 1991/10445, 20-12-1991 EDJ 1991/12162, 18-6-1990 EDJ 1990/6462 , 20-11-1990 e igualmente S.T.S. 25-2- 1995 EDJ 1995/1562). En análogo sentido Ss. T.S. 7-5-1993 EDJ 1993/4297, 2-7-1993 EDJ 1993/6566, 29-11-1993 EDJ 1993/10823, 11-4-1994 EDJ 1994/3114, 19-4-1994, 22-5-1994, 4-6-1994 EDJ 1994/5118, 20-9-1994 EDJ 1994/6452, 6-10-1994 EDJ 1994/7824, 15-3-1997 EDJ 1997/2360, 22-3-1997 EDJ 1997/2372, 15-2-1999 EDJ 1999/947, que glosa las de 30-11-1998 EDJ 1998/27981, 15-6-1998 EDJ 1998/6032, 8-6-1998 EDJ 1998/7867, 12-5- 1998 EDJ 1998/2953 y 11-11-1997 EDJ 1997/8552 y 15-3-2001 EDJ 2001/2303, igualmente Ss. T.S. 12-3-2001 EDJ 2001/2303, 17-5-2001 EDJ 2001/5541, 30-12-2002 EDJ 2002/58577, 21-7-2003 EDJ 2003/50802 y 23-9-2003 EDJ 2003/105057, resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación. De parecido tenor es la S.T.S. 2-12-2003 EDJ 2003/158316, que recuerda los principios y «lite pendente nihil innovetur»y «iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium»'. Tales principios son recogidos en nuestra actual Ley de Enjuiciamiento Civil al regular en su art. 412.1 que 'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente' permitiéndose conforme a su art. 456 la interposición del recurso de apelación -cuya finalidad es revocar la correspondiente resolución de la primera instancia dictándose otra más favorable al apelante mediante nuevo examen de las actuaciones- siempre que sea 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia".

Lo antedicho se pronuncia sin perjuicio de que pueda posteriormente hacerse valer el derecho de repetición que consagra el artículo 1904 del Código Civil .

De cualquier forma, la pretensión subsidiaria no podría en ningún caso prosperar tal y como se ha formulado por dos cuestiones. Una primera porque la pretendida concurrente en la culpabilidad, la enfermera, no es parte en este procedimiento y, por tanto, no puede realizarse pronunciamiento condenatorio alguno contra ella pues no ha sido oída en calidad de demandada. Y una segunda y fundamental porque, querido o no, en el recurso se desatiende la relación contractual existente entre la víctima y la clínica, centrándose tan solo en la culpa extracontractual. La posibilidad de la confluencia de culpa contractual y aquiliana la viene declarando sin ambages el Tribunal Supremo. Y en este caso se ha ejercitado la demanda con apoyo no sólo en la responsabilidad extracontractual sino también en la contractual -véase fundamentación jurídica de la demanda-. No se ha cuestionado que el paciente acude voluntariamente a la clínica en busca de una solución para su dolencia psíquica y que se sella un compromiso de atención entre la clínica y dicho paciente. De modo que desde el momento en que el paciente entra en el ámbito de actuación del centro sanitario le es exigible a este el cumplimiento de las obligaciones propias del contrato de arrendamiento de servicios específicos que presta la clínica, entre ellas la de salvaguardar la integridad física y la vida del paciente, que en un centro de la naturaleza de la Quinta de Reposo exige una atención especializada que impida auto y heteroagresiones. Por consiguiente, siquiera por vía contractual, la total responsabilidad de la clínica frente al otro contratante, el paciente, deviene indiscutible, dejando a salvo la depuración que pudiese proceder en su ámbito interno.

Abundando en lo expuesto en el párrafo anterior, no podemos dejar pasar por alto que el marco de responsabilidad contractual se enmarca, además de en el Código Civil -contrato de arrendamiento de servicios-, en el Real Decreto Legislativo 1/2007 de protección de derechos de consumidores y usuarios, cuyos artículos 128 a 133 , 147 y 148 establecen el derecho del usuario a ser indemnizado por la prestación de un servicio defectuoso, como ha sido el evidenciado en este pleito y reconocido por la propia empresa, sin necesidad demandar a terceros ajenos a la relación convenida entre usuario y empresa.

TERCERO. Razones de lógica procesal han llevado a la Sala a analizar primeramente, para inadmitirla, la pretensión subsidiaria contenida en el escrito de impugnación. Centrándonos ahora en el que es el principal motivo, el comportamiento de la víctima como susceptible de encuadrarse dentro del marco de la culpa exclusiva de la víctima o como interruptor del nexo causal entre la acción u omisión de la clínica, damos por reproducidos, por ser tan lógicos como acertados, los argumentos que se vierten en la primera instancia. En modo alguno podemos entender que la víctima poseía las facultades cognitivas y volitivas necesarias para adoptar decisiones susceptibles de generar responsabilidad. Fue precisamente por dicha obnubilación o alteración de facultades por la que el personal de la clínica, el propio psiquiatra, decidió que se inmovilizase a la víctima por entender que no era responsable de los actos u omisiones que por su afección psíquica pudiese acometer o dejar de realizar en tal tiempo. Por tanto, no podemos, contraviniendo la pauta clínica de irresponsabilidad de la víctima, concluir en esta resolución que la misma sabía y quería lo que hacía y que su comportamiento fue causa única o concurrente con otras del resultado dañoso.

En consecuencia con lo expuesto en este y en el fundamento jurídico anterior, el recurso será desestimado.

ÚLTIMO. La desestimación del recurso comporta imponer al recurrente el pago de las costas generadas en esta alzada - artículo 398.1 de la LEC -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por QUINTA MÉDICA DE REPOSO S.A. contra la sentencia dictada 2 de noviembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria, CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la recurrente el pago de las costas generadas en segunda instancia.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.