Sentencia Civil Nº 139/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 139/2015 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00139/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 139/15

Asunto: ORDINARIO 644/12

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.139

En Pontevedra a diecisiete de abril de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 644/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 139/15, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Nuria , representado por el Procurador D. MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ, y asistido por el Letrado D. ALFONSO GIL BENITO, y como parte apelado-demandante: D. Reyes , representado por el Procurador D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, y asistido por el Letrado D. MARIA ISABEL FOLE TRIGO; demandada: D. Tamara , representado por el Procurador D. OLGA CASABLANCA GARCIA, y asistido por el Letrado D. ANTONIO ALBERTO CALVAR CARBALLO-PEREZ DEL RIO, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, con fecha 30 diciembre 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. López López en nombre y representación de Doña Reyes , contra Doña Nuria y Doña Tamara ; y acuerdo declarar la nulidad del testamento otorgado por Doña Candida el 5 de septiembre de 2005 ante el Notario Don Eduardo Méndez Apenela, con número e protocolo 4.087/2005, por incapacidad de la testadora.

Se imponen las costas del proceso a Doña Nuria y Doña Tamara .'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Nuria , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la falta de competencia territorial.-En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Nuria se pretende la revocación de la Sentencia estimatoria de la demanda dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 644/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad que declaró la nulidad del testamento otorgado en 2005 por falta de capacidad de la testadora, Dª Candida , que falleció el día 9 de enero de 2008.

Denuncia error sobre la declaración testifical de la Sra. Gregoria propuesta por la parte actora quien declaró que la encontró perfectamente capacitada, al contrario de lo que se dice al folio 22 de la Sentencia respecto de su estado en el año 2005, y solo refiere a que no reconocía a quien la iba a visitar a partir de 2008 cuando estaba en la residencia geriátrica. Vulneración del art. 52.4 de la LEC sobre falta de competencia territorial y debió ser el lugar en que el finado tuvo su último domicilio que fue La Bañeza. Asimismo insiste en el error en la valoración de la prueba en relación a que el informe del psiquiatra solo ahonda en que a partir del fallecimiento de su esposo en 2003 su depresión se agudiza, mostrándose poco colaboradora. Los informes de los doctores Saturnino (que diagnostican pseudodemencia depresiva y posible demencia degenerativa en grado moderado tipo Alzheimer) y el de la Dra. María de 1 de mayo de 2008 que la trata en el Servicio de Neurocirugía desde agosto de 2004 a mayo de 2004 refiere una única prueba MMT en mayo de 2005 que no es posible valorar porque no colabora, determinando en base a otros informes que dicen constar en la historia clínica como Juicio de Demencia degenerativa primaria, probable demencia frontotemporal. El Notario y los testigos dicen que estaba en su cabal juicio. No hay prueba cumplida de la incapacidad.

La actora Dª Reyes se opone al recurso alegando que no existe valoración errónea de la prueba testifical de la Sra. Candida , la testigo declara que en 2005 no le ha notado nada ni me recuerdo siquiera. Insiste en que son muchos años atrás y no se recuerda. La cuestión de la competencia territorial se resolvió por Auto de 26 de noviembre de 2012, y la falta de jurisdicción debería haber sido denunciada por la declinatoria dentro de los diez primeros días del plazo para contestar. Corrección en la valoración de la prueba pericial, especialmente del Cr. Saturnino que la trató como siquiatra desde 2001 a 2005, que no viene sino a corroborar el informe que se adjuntó a la demanda sobre el deteriorado estado de salud de la testadora: una auténtica demencia degenerativa tipo Alzheimer, ya en el año 2005 su autonomía era muy baja, una mujer inhibida, muy parca en palabras sin apenas expresividad, autonomía y facultades cognitivas muy deterioradas.

Comenzando por la alegación de la falta de competencia territorial, ha de desestimarse toda vez que la cuestión quedó resuelta por Auto de 22 de noviembre de 2012 al haber sido examinada de oficio por el juzgador a quo, sin que por la parte hoy apelante se hubiera propuesto en forma la declinatoria, y de ahí que ya, a limine litis la cuestión deba rechazarse con arreglo al art. 64.1 y 67 de la LEC .

SEGUNDO.- De la falta de capacidad.-Se ejercita por los actores, la acción que nace del art.663.2 con relación al art.666 y 1263.2 del Código Civil de modo que conforme al primero se declara incapaz de testar al que habitualmente no se hallare en su cabal juicio.

En este tema, es interesante examinar el completo resumen de la doctrina jurisprudencial que se contiene en la sentencia del TS de 27 de enero de 1998 , que a su vez se da por reproducida en la reciente sentencia de 12 de mayo de 1998 :

a) Que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos ( Sentencia 25-IV 1959 ).

b) No bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte ( Sentencia 25-X-1928 ).

c) Que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido ( Sentencia 18-IV-1916 ).

d) Que son circunstancias insuficientespara establecer la incapacidad:

1) La edad senil del testador, pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso, ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho ( Sentencia 25-XI-1928 ).

2) Que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón ( Sentencia 25-X-1928 ).

e) No obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos ( Sentencia 28-XII-1918 ).

f) La sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada ( Sentencia 1-II-1956 ), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser ( Sentencia 25-IV-1959 ); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario 'evidente y completa' ( Sentencia 8-V- 1922; 3-II-1951 ), 'muy cumplida y convincente' ( Sentencia 10-IV-1944 ; 16-II-1945 ), ' de fuerza inequívoca' (Sentencia 20-II-1975 ), cualesquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto ( Sentencia 25-IV- 1959 ), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23-II-1944; 1-II-1956). Todo ello sin olvidar el principio del favor testamentii ( T.S. 26/9/88 , 26/12/92 , 27/11/95 , 18/5/98 , 11/11/99 , 15/2/01 ).

g) La falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre 'cumplidamente' en vía judicial su incapacidad, destruyendo la 'enérgica presunción iuris tantum' ( Sentencia 23-III-1894 ; 22-I-1913; 10-IV-1944 ; 16-II-1945 ), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario ( Sentencia 23-III-1944 ). La aseveración del Notario respecto a la capacidad del testador, 'adquiere relevancia de certidumbre y por ello es preciso pasar mientras no se demuestre cumplidamente en vía judicial, lo contrario'.

h) La intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz, --lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante ( Sentencia 18-IV-1916 ; 16-XI-1918 )-- pues el artículo 665 del Código Civil , no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado (Sentencia 27-VI-1908).

Por tanto, la jurisprudencia ha mantenido reiteradamente la necesidad de que se demuestre 'inequívoca y concluyentemente' la falta de raciocinio para destruir la presunción de capacidad para testar ( sentencia de 27 de noviembre de 1995 ) y que 'la incapacidad o afección mental ha de ser grave... no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas' ( sentencias de 27 de enero de 1998 , 12 de mayo de 1998 , 27 de junio de 2005 ); asimismo, que la presunción de capacidad, favor testamenti, 'cabe ser destruido por medio de prueba inequívoca, cumplida y convincente en contrario' ( sentencia de 19 de septiembre de 1998 ).

TERCERO.- Valoración de la prueba.-En el caso litigioso habrá de examinarse el conjunto de la prueba practicada, para determinar si en virtud de la misma ha quedado, de manera precisa e inequívoca, destruida esa presunción 'iuris tantum' a favor de la validez del testamento, y a favor de la capacidad mental del testador, notarialmente adverada, como así se ha considerado en la instancia, pues es la materia que constituye el objeto del recurso.

La prueba con la que se cuenta es ciertamente muy completa, y ayuda a la Sala a la hora de formar su convicción especialmente la siguiente.

1.-Dª Candida falleció el día 9 de enero de 2008 a la edad casi de 86 años, y el día 5 de septiembre de 2005 había otorgado testamento ante el Notario de Pontevedra, Sr. Méndez Apenela, en el que hace un legado a su nieta Tamara e instituye herederas a sus dos hijas Reyes y Nuria a las que les hace adjudicaciones, e impone a Nuria la obligación de cuidarla y asistirla en régimen de convivencia durante toda su vida.

2.- Dª Candida había otorgado otros dos testamentos abiertos en 2004 y en 1995.

3.-El Psiquiatra D. Saturnino de la Unidad de Salud Mental de Lérez trataba regularmente desde 2001 a la testadora, aunque consta en su historia clínica que con anterioridad ya estaba a tratamiento por depresión. Relata en un informe que coincidiendo con el fallecimiento de su marido en 2003 su estado anímico se agrava con musitaciones, ideas sobrevaloradas si no delirantes en relación a la falta de dinero, ocasionalmente delirio ocupacional. Todo ello justificó la adición de antipsicóticos al tratamiento previo antidepresivo y con tranquilizantes. Hasta ese momento la paciente era autónoma, a partir de ahí la clínica es mucho más graves y comienzan a aparecer déficits cognitivos más relevantes incluso tiene dificultades para comprender preguntas acerca de su situación personal y de salud a pesar de su sencillez.- En octubre de 2003 la considera con demencia senil, pero con un agravamiento importante tras la muerte de su marido, diagnosticada de pseudodemencia depresiva, o sea, un grave deterioro de las facultades intelectuales causado por una depresión muy grave, y no en una auténtica demencia degenerativa tipo Alzheimer. Su evolución fue pésima, se muestra lenta, apática, inhibida, casi no es posible mantener una conversación con ella, contesta con monosílabos, y el 19 de octubre de 2004 se intentó hacer una evaluación MMS que no fue valorable por su falta de colaboración, sí se hizo en 2004 y 2005 con un resultado que obra en su historia clínica que reveló una 'demencia severa' (10/35, lo normal 24). No es autónoma, no realiza por sí misma ninguna actividad sin prestar atención a su entorno. Se ha ido instaurando una demencia tipo Alzhéimer en grado moderado con afectación cerebral y cerebelosa.

Concluye con que sea cual sea el origen del déficit cognitivo de Dª Candida , considera que desde Septiembre de 2003 ininterrumpidamente hasta mayo de 2005 el estado psíquico de la paciente no reunía los requerimientos mínimos necesarios para ejercer la facultad de testar, ninguna de las capacidades superiores antes enumeradas mostraban una funcionamiento de eficacia aceptable. Difícilmente podría ser capaz de recordar y ponderar las propiedades y bienes a legar, las personas potencialmente beneficiarias, comprender las repercusiones de los cambios en el testamento otorgado y mucho menos juzgar a sus herederos y su propia situación y tomar una decisión práctica coherente con ese juicio crítico. Tampoco estaría en condiciones de para apercibirse de cualquier intento de manipulación o de sugestión aún de los más burdos.

Cabe plantearse, afirma, la posible existencia de un intervalo lúcido en el curso de la enfermedad pero a las vista de la evolución con deterioro progresivo y sin remisiones observada a lo largo de múltiples entrevistas en los últimos dos años (tanto por el perito como por el servicio de Neurología) consideramos muy improbable que se haya producido un intervalos lúcido de estas características.

En el acto de la vista manifestó que la autonomía en el año 2005 era muy baja, sin expresividad, y cada vez estaba peor. Sus facultades cognitivas estaban muy deterioradas, solo se orientaba en lo más bajo o elemental. Le llamó poderosamente la atención que la hija de Candida le dijese que había variado el testamento, por eso recuerda el caso, porque a su juicio no era posible.

4. Un informe clínico de alta en 2003 del Servicio de Neurología describía que detecta alteraciones de conducta y pérdida de memoria, que en 2008 se describen como atrofia cortical en grado moderado, con afectación cerebral y cerebelosa, desorientada en tiempo y espacio.

5. Se acompañan a la contestación algunas cartas de vecinos y conocidos de la codemandada Dª Nuria , que residió con su madre en París en 2005, las que revelan que contaba con un buen estado de salud mental para su edad. La Sra. Ruth declara como testigo vía auxilio judicial internacional que tiene un nivel de español flojo, 'tuvo una pizca de conversación con Dª Candida ', la veía ocasionalmente cuando pasaba por el mostrador de la portera de la casa (de la que lo era Nuria , su hija) la portera era la intérprete, hablaban del tiempo y las flores. Ella sabía que estaba en París, pero no recuerda exactamente cuándo empezó a tener problemas de comunicación. Paseaba con su hija o con su nieto Regresó a España porque Nuria no la podía atender, lo mejor era ingresarla en una institución en España donde la Señora Candida podía hacerse comprender.

Otro testigo, D. Carlos Jesús , declara en el acto de la vista que la conoció en el verano de 2005, vivía en el domicilio en el que su hija era portera, que era el inmueble que habitaba el testigo. Se fue de vacaciones y volvió en septiembre. Habló con ella y la encontrón normal, con buen juicio, aunque era consciente (ella respecto de sí misma) de sus limitaciones. El testigo es abogado en París y profesor titular en la Universidad, donde trabaja por 'benevolencia en un programa de master'. Insiste en que Dª Candida estaba orientada, sabía que estaba en París, y muy contenta. No era monosilábica, hacía frases, nunca la vio ausente o desubicada, no perdió el sentido común, ' era una persona de sentido común'. Ella cocinaba, y lo sabe porque vive encima de la portería y escuchaba las conversaciones de las dos, fregaba, ayudaba a barrer y se ocupaba las plantas que su hija puso en la comunidad.

La testigo, Dª Elsa declaró que era vecina de Candida , su estado mental cuando la vio muy brevemente, estaba más o menos bien. No recuerda cómo estaba en el verano del 2005, es una fecha muy lejana para ella, siempre que habló con ella le respondió correctamente, no habló mucho con ella. En Francia la vio bien. No tenía confianza con ella.

CUARTO.-A la vista del anterior conjunto probatorio habrá de determinarse ahora si se puede entender que la testadora carecía o no de cabal juicio cuando otorgó el testamento de 5 de septiembre de 2005 en el que mejoraba a una hija siempre y cuando le proporcionara los cuidados que necesitaba.

A juicio de esta Sala resulta meridiana la patología mental que sufría la testadora, filiada en los dictámenes que obran en autos, principalmente, Don. Saturnino , que no solo es un perito no sospechoso de parcialidad toda vez que trató a la testadora en la sanidad pública, sino que además, lo hizo durante los 4 años anteriores a la fecha en la que otorgó testamento, y en particular el mismo año 2005. Su informe es categórico, los adjetivos que emplea en el mismo son contundentes (grave deterioro, agravamiento importante, evolución pésima, no reunía los requerimientos mínimos necesarios, una demencia tipo Alzhéimer en grado moderado, ninguna de las capacidades superiores antes enumeradas mostraban una funcionamiento de eficacia aceptable), todo ello referido además al año 2005. Por otra parte resulta de interés a la Sala que el Dr. Saturnino manifestase que recordaba a esta paciente porque le sorprendió que la hija le dijera que varió su testamento, creyendo que eso no era posible habida cuenta de su estado mental.

Pues bien, retomando lo expuesto supra, por 'cabal juicio' la doctrina científica entiende aquella normalidad de la conciencia que permite comprender la importancia y consecuencias de la propias acciones y aquella integridad de la voluntad que permite decidirse libremente en las propias determinaciones sin que baste hallarse en un umbral de conocimiento, en un estado de obnubilación que, sin embargo, permita asentir y firmar. En palabras del Alto Tribunal 'sin pretensión científica, pues con amplia comprensión práctica, aun cuando el término cabal es sinónimo de lo completo, justo, acabado o exacto y en tal sentido no parece que pueda predicarse de la salud mental que, como la física, es raramente perfecta, también por cabal se entiende lo normal, en cuya acepción indudablemente la Ley, en este caso, la emplea refiriéndose a que el acto de testar reúna los requisitos del acto verdaderamente humano, caracterizado por que se realice con inteligencia o conocimiento de su significado y alcance y con voluntad propia de querer lo que con el mismo se persigue' ( STS 11-12-1962 ).

Asimismo no puede olvidarse que la afirmación del Notario respecto a la capacidad del testador, que refiere el artículo 696 del C. Civil aplicable a los hechos, adquiere relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar mientras no se demuestre cumplidamente en vía judicial lo contrario, así STS de 23/3/1994 y 27/1/1998 y 15/02/01 , pudiendo, al conformar presunción 'iuris tantum', ser combatida por prueba suficiente y eficiente STS de 19/9/1998 , que cita las de 26/9/1988 , 13/13/1990 , 24/7/1995 y 27/11/1995 . Ello no obstante, no puede otorgarse al examen del notario autorizante un valor absoluto, hasta el punto, como pretende la demandada, de otorgarle preferencia sobre el propio dictamen pericial. El Código Civil (arts. 685 y 696 ) utiliza significativamente la expresión 'a su juicio' cuando se refiere a que el notario hará constar el estado de capacidad en que se halle el testador, lo que equivale a que dicho juicio, por importante que sea, no supone absoluta certeza y puede destruirse con prueba en contrario.

La enfermedad que sufrió Dª Candida no era compatible con los anteriores requisitos según lo probado. Y no comporta una conclusión diferente el hecho de que Mosieur Carlos Jesús , de cuya buena fe y además buena apreciación no duda este tribunal, máxime dada su condición de 'Letrado' y profesor de universidad, encontrase (e insistiese en ello en su declaración) que halló a Dª Candida con 'buen juicio' o 'sentido común' las veces que se la encontró como vecino en el inmueble que la hija de la testadora trabajaba como portera. El trato no dejó de ser circunstancial y sobre todo formal habida cuenta de la relación de vecindad entre ellos. Por otra parte, hemos de señalar que la manifestación del Dr. Saturnino también fue, además de pericial, testifical, pudo apreciar con una visión técnica a la causante, y a la vez considerando el número de años en que fue su paciente cabe razonablemente pensar que el trato con la misma fue más allá de lo meramente médico.

Por tanto, el Tribunal de apelación considera acreditada la prueba en contra de la presunciónque implica el juicio favorable de capacidad que realiza el Sr. Notario, y ello porque la falta de salud mental, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 junio 1994 , exige actividad probatoria dotada de la seguridad precisa de que efectivamente concurrió en el caso de autos. En efecto se ha probado de manera concluyentemente que al tiempo de realizar las tres declaraciones testamentarias, cuya nulidad se insta, tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, y la Sala estima que así se ha constatado técnicamente con una prueba de naturaleza médica muy importante, minuciosa y convincente, de tal modo, que ambos doctores especialistas en psiquiatría y neurología, han afirmado que la depresión, posiblemente después enfermedad degenerativa que sufría desde el año 2001 había evolucionado de manera pésima lo que interfirió de manera relevante a la hora de redactar su voluntad testamentaria, que no consideramos libremente prestada.

QUINTO.-En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Nuria representada por la Procuradora Dª María Belén Álvarez Sánchez contra la Sentencia estimatoria de la demanda dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 644/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente; y, D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ