Sentencia Civil Nº 139/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 52/2015 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO
Magistradas:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a quince de mayo de dos mil quince.
Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 257/2013, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arona, promovidos por la entidad mercantil APS Servicios
Integrales 2010, S.L., representada por la Procuradora Dª. Cayetana López Adán, y asistida por el Letrado
D. Antonio José Relea Lleó, contra la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ', representada por
la Procuradora Dª. Fátima Esther de Armas Castro, y asistido por el Letrado D. Alberto Galeote Pérez; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Sra. Juez Dª. María del Carmen Izquierdo Moreno, dictó sentencia el día veintitrés de julio de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la entidad APS SERVICIOS INTEGRALES 2010 S.L. representada por el Procurador Doña CAYETANA LÓPEZ ADÁN y defendido por el Letrado D. ANTONIO JOSÉ RELEA LLEÓ y debo condenar y condeno a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por el Procurador Doña FÁTIMA DE ARMAS CASTRO y defendida por el Letrado D. ALBERTO GALEOTE, al pago de la cantidad de 11.606,13 euros y al pago de los intereses legales. Las costas serán abonadas por la demandada.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Fátima Esther de Armas Castro, asistida del Letrado D. Alberto Galeote Pérez, la entidad apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Cayetala López Adán, asistido del Letrado D. Antonio José Relea LLeó; señalándose para deliberación, votación y fallo el día trece de mayo del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estima la demanda se alza el recurso de la demandada impugnado los pronunciamientos referidos a la desestimación de solicitud de declaración de nulidad de las cláusulas tercera y quinta del contrato celebrado entre las partes, recurso al que se opone la parte contraria pidiendo la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Habiendo celebrado las partes un contrato de arrendamiento de servicios el 7 de junio de 2010, que tenía por objeto la realización de labores de limpieza en zonas comunes de la comunidad de propietarios arrendadora y que quedó sin efecto por voluntad de las partes en el mes de enero de 2012, mediante la demanda que inicia estas actuaciones la arrendataria reclamaba las rentas referidas a los meses de julio, agosto y diciembre de 2011 y enero de 2012, que ascienden a la cantidad de 3.516,13 euros, cantidad a la que se allanó la demandada, no siendo objeto esta apelación la condena al pago de la misma.

Además, la actora reclama la cantidad de 8.150 euros por aplicación de la cláusula penal pactada en el contrato. Siendo esta reclamación lo que constituye controversia entre las partes, debe partirse de que la demandada sin formular reconvención solicita al contestar la demanda que se declare la nulidad de las cláusulas terceras y quinta, referida la primera a la forma de prorrogar y resolver el contrato y la segunda a la cláusula penal para el caso de incumplimiento de la arrendadora del deber de abonar la renta dentro de los primeros quince días de cada mes. Desestimadas ambas peticiones, insiste la recurrente en la nulidad de las mismas.



TERCERO.- La reciente STS de 9.1.2015 dispone que frente a una reclamación que se basa en un incumplimiento contractual de la obligación asumida por una de las partes de un contrato, la demandada puede pedir que se declare la nulidad de la cláusula, mediante una reconvención o excepcionar la nulidad para que no prospere la reclamación fundada en la infracción de la cláusula. La reconvención viene regulada en el art. 406 LEC y tiene la consideración de una demanda. La cuestión suscitada requiere de un concreto pronunciamiento judicial de estimación o desestimación de la declaración de nulidad solicitada. Cuando se objeta la nulidad del acuerdo contractual en el que se funda la reclamación del actor, el tribunal puede analizar la validez del acuerdo y, en la medida en que constituya un presupuesto de la pretensión ejercitada en la demanda, desestimar esa pretensión o reclamación si aprecia la nulidad del acuerdo.

El art. 408.2 LEC establece un trámite procesal especial para esta excepción, porque concede al demandante la facultad de solicitar del juzgado que le conceda un plazo de diez días para contestar a la alegación de nulidad. Ya se haya pedido ese trámite o no haya sido solicitado, la alegación de nulidad del acuerdo contractual da lugar a que el tribunal examine, como presupuesto de la pretensión o reclamación del actor basada en dicho acuerdo, su validez, a los meros efectos de estimar o desestimar la pretensión del demandante. En el caso, la demandada no solicitó mediante reconvención la nulidad de la cláusula quinta, razón por la cual no procedía un expreso pronunciamiento que estimara o desestimara la pretensión de que se declarara la nulidad de la cláusula quinta. Pero es claro que en el escrito de contestación a la demanda expresamente se afirma que una interpretación de la cláusula como la que propone la actora sería nula por contravenir el derecho de la competencia. Por ello estima que dejar de pronunciarse sobre la validez de la cláusula quinta y respecto de la que la demandada alegó que contrariaba el derecho de la competencia, suponía una infracción procesal porque la nulidad si se había suscitado por la demandada.

Habiendo solicitado la demandada en estas actuaciones la declaración de nulidad de dos cláusulas contractuales mediante excepción en la contestación de la demanda sin formular reconvención, alegando que la demandada como tal comunidad de propietarios es un consumidor y que en este caso se trata de cláusulas abusivas, la primera, por falta de reciprocidad y la segunda, por considerar usurarios los intereses pactados, debe ser aplicada al presente caso lo dispuesto en la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, entrando a resolver sobre la posible nulidad de las referidas cláusulas contractuales en tanto que abusivas, como soporte a la determinación de su aplicación, para lo cual ha de tenerse en cuenta que en este caso difícil se hacer aplicar la normativa referida a la protección de los consumidores pues aunque sea indiscutible que la comunidad de propietarios pueda ser calificada como tal, lo que si resulta acreditado es que el contrato de arrendamiento de servicios fue pactado entre las partes sin asomo alguna de asimetría entre ellas, apareciendo alejado del concepto de contrato de adhesión, de manera que de la lectura del contrato se evidencia que se pactaron cláusulas sencillas en su redacción y acordes con las concretas necesidades para satisfacer las cuales se celebrada el contrato sin asomo de preponderancia entre una y otra parte. Por ello, debe ser desestimada toda referencia a la declaración de nulidad de la cláusula tercera al no apreciarse esa falta de reciprocidad de que habla la parte ni poderse atender los argumentos fundados en situaciones que se pudieron dar pero que no constan que hayan ocurrido.

En cuanto a la cláusula quinta, como señala la sentencia, en modo alguno puede hablarse de usura desde el momento en que nos encontramos ante una cláusula penal prevista por las partes para indemnizar los incumplimientos de una de ellas, debiendo estar relacionada la usura con el objeto del contrato, tanto con el principal entregado como con los intereses remuneratorios, lo que aquí no ocurre, pues nada mas alejado de la usura que un arrendamiento de servicios como el que es objeto de estas actuaciones.

Por lo tanto, constando que las partes han pactado esa cláusula penal, la única discusión posible en estas actuaciones es la referida a la aplicación de la misma, esto es, si concurren los elementos para su aplicación y si puede ser moderada. En cuanto a los primeros, no cabe duda que existen, visto como señala la parte recurrida que a la fecha de oposición al recurso, la demandada no había satisfecho las cantidades que reconoció deber al contestar a la demanda. En cuanto a la moderación de la aplicación, tampoco se aprecia la concurrencia de los requisitos exigidos por el art. 1154 Código Civil para que sea posible pues disponiéndose en el referido precepto que el juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida, no es el caso al no haber sido cuestión en este pleito que la parte arrendataria hubiera cumplido defectuosamente las obligaciones asumidas y sin que conste un uso desmesurado de la referida cláusula visto que la interposición del juicio monitorio fue a los seis meses de resolverse el contrato y que los intereses se han solicitado hasta la fecha de resolución y sin que conste que la demandada haya opuesto alegación alguna referida a la forma en que se han calculado los citados intereses.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso, confirmándose la sentencia con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente tal y como señala el art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 .

Se confirma la sentencia recurrida.

Las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-