Sentencia Civil Nº 139/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 81/2014 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00139/2015

Rollo Núm. .....................81/14.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..1 de Ocaña.-

J. Ordinario Núm...........467/12.-

SENTENCIA NÚM. 139

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintiséis de mayo de dos mil quince.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 81 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Ocaña, en el juicio ordinario núm. 467/12, en el que han actuado, como apelantes Millán y Rocío , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. De la Cruz Martín-Maestro; y como apelados, Carmelo e Camino representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Mata Tizón y defendido por el Letrado Sr. Organero Belmonte.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Ocaña, con fecha 30 de diciembre de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: '1º.- Desestimar íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de D. Millán y Dª Rocío contra D. Carmelo y Dª Camino .

2º.- Condenar a la parte demandante D. Millán y Dª Rocío al pago de las costas del presente juicio'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Millán y Rocío , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se alzan los apelantes contra la sentencia por la que se desestimo su demaNda en ejercicio de una accion negatoria de servidumbre de luces y vistas, alegando en esencia, a la vista de la prueba pericial practicada en la causa por perito designado judicialmente, que existia una posible cuestion penal que se ha puesto de manifiesto en el procedimiento respecto de la que el Juzgador no ha aplicado el art 40 de la LEC , que consta tambien la ilegalidad de la obra desde el punto de vista urbanistico sin que el Juzgador entre a aplicar el art 42 de la LEC y que el perito ha determinado que lo construido infringe los arts 580 y 582 del C. Civil sin que la sentnecia lo haya acogido, de forma que esta convierte una obra ilegal en legal, concluyendo el recurso interesando la revocacion de la sentencia apleada para el dictado de otra por la Sala que estimase integramente la demanda formulada por tal apelante.

SEGUNDO:La Sala debe señalar de principio que las alegaciones sobre prejudicialidad penal ( art 40 LEC ) y administrativa ( art 42 LEC ) parten de un informe pericial que tiene un contenido que excede de forma amplia e incuestionablemente del objeto de cualquier informe de un perito, que es informar al Juez sobre las cuestiones tecnicas propias de su formacion como experto en tal materia, nunca absolutamente nunca informar al Juez sobre cuestiones juridicas en las que el que tiene conocimiento cualificado es el Juez, no un arquitecto como es el perito en este caso, el cual sin embargo informa no solo sobre cuestiones de orden tecnico sino tambien sobre la ilegalidad administrativa de una obra conforme a la normativa urbanistica, y ademas sobre ilegalidad civil por infraccion de las normas del C. Civil, conclusiones totalmente ajenas a la formacion por la que es perito el informante: la arquitectura, y propias de un pronunciamiento judicial en sentencia bien por un Juez de lo contencioso administrativo que es el que tiene competencia para decidir la legalidad o no conforme a la normativa urbanistica o bien por un Juez civil que es el que constitucionalmente tiene atribuida la competencia para valorar la ilegalidad de la edificacion desde el derecho civil, no los arquitectos por muy peritos designados para un procedimiento que sean. Lo que pretende el recurso, de forma totalmente rechazable, es que el Juez a quo quede vinculado en la decision que solo a el le compete por lo que haya querido informarle un perito arquitecto sobre la aplicación de las leyes y con ello vinculado a calificar juridicamente una situacion como el arquitecto le indique que ha de calificarse, algo inacogible sin mas consideracion.

En cualquier caso la Sala debe señalar en relacion con estas prejudicialidades alegadas que a) ni siquiera el citado perito y pese al exceso ya descrito de su informe se atrevio a calificar la concesion de la licencia para la obra como delito y nada sobre tal particular alego la ahora apelante en su demanda ni siquiera en sus conclusiones en el juicio y tras la practica de la pericial, cuya grabacion la Sala ha visionado, no calificando los hechos como tal delito ni interesando del Juzgado actuacion en consecuencia, por lo que carece ahora de cualquier legitimidad su alegacion, de tal gravedad que incluso imputa al Juez prevaricacion, de que el organo judicial debio actuar de oficio dando parte al Ministerio Fiscal ( art 40 LEC ) de algo que ni siquiera la apelante en ningun momento califico de delito hasta que no se le ha dictado una sentencia que no ampara sus intereses, b) la parte tambien podia, si es que como tal lo consideraba, actuar en la via penal, como aviso su recurso que se haria y se comunicaria a la Sala, si bien mas de un año despues en nada consta ello hecho ni nada se ha comunicado, c) aunque se hubiera actuado asi por el Juez de oficio o por la parte y se hubiera abierto causa penal la consecuencia juridica de tal situacion es solo la suspension del procedimiento, de forma que aunque se acogiera lo asi alegado en esta alzada, que no se acoge, la Sala solo podria decidir una suspension, pero esto nunca se ha interesado por el recurso, sino la revocacion de la sentencia para la estimacion de la demanda en nueva sentencia, para lo que no son relevantes tales alegaciones de prejudicialidad penal, todo lo contrario, de existir la prejudicialidad que se alega no cabria el dictado de sentencia alguna, por lo que lo que alega el recurso es contradictorio con lo que se pide en el suplico del mismo, d) es fundamental considerar que la apelante era la demandante que por ello ha tenido la disponibilidad sobre el objeto del proceso y la que ha elegido la via a la que acudir para la defensa de sus intereses, incluso la que ha decidido en que momento los defendia, lo que supone que tuvo tiempo y medios, al tener que acudir para iniciar el pleito a asistencia letrada, de alcanzar conocimiento de todas las circunstancias del caso y sus consecuencias juridicas de todo orden al estar asistido por un jurista, que es quien conoce por su cualificacion profesional todos los aspectos legales de una situacion factica concreta, civiles y/ administrativas y/o penales, sin que haya de precisar un jurista que ello se le informe previamente por un arquitecto a cuya colaboracion en cualquier caso pudo acudir antes de presentar la demanda, sin que por ello se pueda amparar despues en la alegacion en conclusiones en el juicio de su 'sorpresa' sobre la ilegalidad administrativa de la obra que observo el perito. Por ello solo a esta parte es imputable que en la demanda no se alegase particular alguno sobre tales ilegalidades y a partir de ahí, debe señalarse que la demanda en su dia formulada por este apelante son las alegaciones de parte que centran su posición en el proceso y los términos de su pretension y ello es algo que la parte no puede alterar sustancialmente después, ni en la primera instancia ni aun menos en esta alzada. Si se alegan hechos nuevos o se plantean cuestiones jurídicas 'ex novo' por la apelante han de considerarse inadmisibles conforme a la Jurisprudencia ( STS 4.6.94 y 27.7.94 entre otras) dado que su examen causaría indefensión a la contraparte, privándole de la posibilidad de contradicción y prueba, al verse sorprendida con alegaciones que no fueron objeto de la demanda, siendo precisamente los escritos rectores del proceso los que determinan el objeto litigioso que ya no puede mutarse por ninguna de las partes y, aun menos, en la apelación que en modo alguno constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas distintos de los planteados en primera instancia, bajo el principio general de derecho de 'pendiente apellatione, nihil innovatur', todo lo cual se razona porque en base a esta prejudicialidad por ilegalidad en otros ordenes ajenos al civil se pide que la Sala dicte una sentencia estimando la demanda por tales cuestiones de otro orden y nunca alegadas en dicha demanda. Pero es mas, en las conclusiones del juicio, y aunque ya habria sido extemporaneo, ningun pronunciamiento del Juez se solicita sobre tales particulares penales o administrativos, se alego centrarse en la cuestion objeto del litigio (apertura de ventanas con luces y vistas a su finca) y se alego, y asi lo ha comprobado la Sala de la grabacion, que sobre tal ilegalidad determinada por el perito esta parte acudiria a las instancias y procedimientos correspondientes, es decir, ni se pidio al Juez dar parte al Ministerio Fiscal, ni se pidio que se pronunciara la sentencia sobre tales cuestiones administrativas como cuestion prejudicial a resolver en la misma en los terminos del art 42 LEC , lo que tambien se expone en cuanto a la alegacion del recurso de incongruencia de la sentencia respecto de lo pedido por las partes. Nunca hasta que se llega al recurso, y antes se ha dictado una sentencia que no beneficia a la apelante, se pidio del Juez por la parte pronunciamiento o acto concreto sobre tales cuestiones cuya falta ahora en el recurso llega a calificarse de desconocimiento de la Ley y prevaricacion de forma, por todo ello, totalmente inaceptable y e) la alegada ilegalidad sea administrativa o sea penal, si es que existe, no lo es por edificar sin licencia sino al parecer del perito por concederse la licencia sin cumplir los requisitos urbanisticos la obra, en fin, por un acto de responsabilidad de un tercero ajeno al procedimiento, el Ayuntamiento, no de responsabilidad de los demandados ni propia de la concreta actuacion de estos contra los que se dirige la demanda y ello demuestra que la 'ilegalidad' contra la que actua en su demanda es distinta: la contravencion de las normas del C. Civil no de las normas urbanisticas porque por tal causa se habria tenido que demandar al Ayuntamiento, y ni siquiera como alega el recurso tal cuestion puede introducirse por la via de la referencia del C. Civil a las ordenanzas locales que, para el caso de las servidumbres no publicas sino de interes de particulares, como es el caso, solo son atendibles subsidiariamente y en defecto de la regulacion expresa del C. Civil (art 551 y 557 ) de forma que si no se ha actuado en contra del C. Civil sino de forma expresamente amparada por este no se ha de acudir a dicha ordenanza

Por ultimo y en cuanto a la incongruencia alegada de la sentencia apelada, el propio enunciado del motivo de recurso determina ya lo inacogible de tal alegacion puesto que efectivamente se aduce que es incongruente por desconocimiento de las pretensiones de la demandante, pero es que el Juez no esta vinculado a acoger en todo caso las pretensiones de la demandante so pena de incurrir si no en incongruencia, tambien puede acoger las pretensiones de la demandada, como en este caso, porque aquella tambien es parte en el litigio y tambien tiene derecho a la tutela judicial efectiva, no solo la actora, por lo que ni existe tal incongruencia ni el que a la apelante no le favorezca ni agrade la sentencia no la convierte en incongruente

TERCERO:La Sala por fin puede entrar a conocer de lo que desde el principio, y porque asi lo estimo oportuno la apelante, fue y es el objeto de este litigio y determinar como punto de partida que la edificacion contra la que se demanda es el levantamiento, sobre un muro medianero previo de altura inferior, de una estructura metalica con un cerramiento fijo y no abatible de material traslucido que, de ser transparente, daria vistas directas sobre la propiedad de la parte demandante, pero que al ser traslucido, y asi esta informado por las dos periciales practicadas, solo permite tener vistas sin nitidez alguna.

El art 580 del C. Civil establece que ningun medianero puede sin consentimiento del otro abrir en pared medianera ventana ni hueco ninguno. Estra prohibicion del art 580 es de carácter absoluto comprendiendo la apertura de cualquier hueco, incluso los de mera tolerancia a que hace referencia el art 581 del C. Civil , teniendo siempre accion para su cierre el otro medianero ( STS 22.10.1902 ) y ello porque implicaria un acto de dominio sobre la plenitud del muro por uso exclusivo y necesario de todo su espesor para poder abrir una ventana o hueco. Por ello en pared medianera ante la peticion de cierre del hueco, solo puede oponerse el consentimiento del otro medianero o un derecho de servidumbre de luces y vistas a favor de quien lo abre.

De otro lado el art 582 del C. Civil (referente a la apertura de huecos en pared propia no medianera) determina que no se pueden abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones ni otros voladizos semejantes sobre la finca del vecino si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyen y dicha propiedad.

No basta sin embargo con citar tales normas sino que, por mucho que el perito arquitecto considere que el cerramiento de la terraza es ventana y que es ilegal conforme a estos preceptos, el Tribunal Supremo, que el maximo organo de interpretacion y aplicación de la legislacion ordinaria, viene señalando con Jurisprudencia reiterada que la apertura de huecos cerrados con cristales opacos o traslucidos no es equiparable a la apertura de ventana en los terminos y a los efectos del art 582 del C. Civil al no permitir la vision sino de luces y sombras informes (Jurisprudencia del T. Supremo STS 16.9.97 , 9.2.83 , 16.3.89 , 3.4.92 , o 19.9.03 por citar algunas). Todo ello parte de la base de que la apertura de ventanas en pared propia es una de las facultades del dominio de la pared, si bien limitada por unas distancias que son las que dispone estre precepto, limitacion que se excluye de aplicación por esta Jurisprudencia, en el caso de colocacion para su cierre de material traslucido u opaco, porque el resultado se considera no ventana sino muro si bien no de ladrillo sino de otro material.

Lo anterior, a lo que parece referirse la sentencia apelada de forma incompleta, es aplicable para resolver la cuestion en el caso presente porque de principio la ventana o los huecos no estan abiertos en el muro previo, el que era medianero, sino en el nuevo muro elevado sobre aquel por la parte demandada y este muro nuevo es pared propia de quien lo construyo y no es sin mas medianero por el hecho de que se apoye sobre el medianero. Por ello en este caso no es aplicable el art 580 sino el citado art 582 y la Jurisprudencia que lo interpreta. Ello es asi porque entre las facultades de los titulares de un muro medianero el art 577 del C. Civil establece a cualquiera de ellos la de elevar a su costa, sin necesitar consentimiento del otro titular medianero, el muro comun haciendo suya la mayor altura, con la limitacion que previene el art 578 del C. Civil que regula el derecho del otro medianero que no contribuyo a darle mayor altura a adquirir sobre lo elevado el derecho de medianeria. Mientras no se hace uso de dicha facultad la pared en la parte elevada es con todas sus consecuencias propia de quien la eleva ( STS 2.2.62 ) si bien cumplidos los requisitos del art 578 citado (abono proporcional del precio de la obra y en su caso de la mitad del terreno) el dominio primitivo y actual de uno, aquí el demandado, se transformara nuevamente en comunidad medianera y en tal caso habra de resolverse sobre las consecuencias del ventanal traslucido del muro, consecuencias sobre las facultades de las partes en la medianeria que en su caso se establezca sobre esta elevacion del muro inicial que no han sido ni pueden ser objeto de este pleito, pero entre tanto se ha abierto un hueco o varios en un muro que es propio y no medianero por lo que, en aplicación del art 582 citado, no existe la servidumbre de vistas cuya negacion se pedia en la demanda , sino elevacion de un elemento constructivo que conforme a la Jurisprudencia es solo un muro.

CUARTOLas costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Millán y Rocío , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Ocaña, con fecha 30 de diciembre de 2013 , en el juicio ordinario núm. 467/12, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-