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29/01/2016
Sentencia Civil Nº 139/2015, Juzgados de lo Mercantil - Burgos, Sección 1, Rec 1000312/2011 de 26 de Mayo de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 26 de Mayo de 2015
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Burgos
Ponente: TAPIA LOPEZ, JOSE MARIA
Nº de sentencia: 139/2015
Núm. Cendoj: 09059470012015100070
Núm. Ecli: ES:JMBU:2015:3788
Núm. Roj: SJM BU 3788:2015
Encabezamiento
AVDA REYES CATOLICOS, 51 BIS
Fax: 947-284056
045700
Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 1000312 /2011
D/ña. HOTEL LA PUEBLA S.L
Procurador/a Sr/a. MARIA TERESA PALACIOS SAEZ
Abogado/a Sr/a. MARIA JESUS CUELLAR NEBREDA
AFECTADO: Gabino
PROCURADOR: MARIA TERESA PALACIOS SAEZ
ADMINISTRACION CONCURSAL.- Rafael
DEMANDADO D/ña. HOTEL LA PUEBLA SL
Procurador/a Sr/a. MARIA TERESA PALACIOS SAEZ
Abogado/a Sr/a. JUAN MANUEL GARCIA-GALLARDO GIL-FOURNIER
En Burgos a veintiséis de mayo de 2.015.
Antecedentes
Con fecha 15 de noviembre, el Ministerio Fiscal emitió Dictamen, adhiriéndose a la propuesta de calificación culpable de este Concurso de Acreedores.
Por escrito de fecha 17 de marzo de 2.014, presentado por el Procurador Sr. Gutiérrez Benito, en nombre y representación de Dª. Adelina , se personaba en la presente Sección Sexta de este Concurso de Acreedores, y presentaba escrito de contestación a la oposición a la calificación culpable del Concurso, terminando por suplicar que se declarara culpable el Concurso de Acreedores, se declarara como persona afectada por la calificación del Concurso al administrador de hecho y/o de derecho de a Sociedad Concursada D. Gabino , se declarara la inhabilitación de la persona afectada por la calificación por un periodo de quince años para el ejercicio del comercio y para administrar bienes ajenos y/o representar a cualquier persona durante el citado periodo. Se declarara la pérdida de cualquier derecho como acreedor del Concurso (bien por sí o por persona interpuesta) contra la masa de la persona afectada por la calificación, se declarara la reintegración inmediata a la masa del Concurso de Acreedores todo lo indebidamente percibido por parte de la persona afectada por la calificación culpable del Concurso . Se condenara a la persona afectada por la calificación, al pago, de forma solidaria, a una indemnización a la Mercantil Concursada y/o sus acreedores, equivalente a la totalidad del importe de los créditos que no hubieran sido satisfechos en las operaciones de liquidación de la masa activa.
Por Providencia de fecha 26 de noviembre de 2.014, y tras diversas suspensiones, se convocó a las partes a la celebración de Vista para el día 15 de abril de 2.015. En el día señalado se celebró Vista, con el resultado que obra en Autos, quedando las actuaciones pendientes de dictar Sentencia.
Fundamentos
Con frecuencia las causas de calificación del concurso como culpable serán precisamente las previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , dado que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador, de hecho o de derecho, han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza' (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal). Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.
Sin embargo, cuando se aplica una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ya hemos dicho que ésta solo permite cubrir, y a salvo de prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero resulta necesario, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.
Y decíamos entonces que la cuestión planteada tenía 'un evidente fundamento procesal ... pero también un contenido sustantivo, al defender la legitimación del derecho material, que es el que otorga o deniega la titularidad del derecho, obligación o interés discutido en el proceso'.
A pesar de que en los tres supuestos a que se refieren aquellas resoluciones no eran aplicables a los litigios la nueva redacción del art. 168 dada por el RDL 3/2009 , ya se señalaba entonces que ello no significaba que la interpretación dada por los Tribunales de apelación a dicha norma, en su redacción originaria, fuera la correcta, 'teniendo en cuenta que estaba en cuestión un derecho fundamental - STC 15/2012 de 13 de febrero , y las que en ella se citan-'.
Por ello en las sentencias invocadas, se estimó la legitimación bien de la TGSS, bien de la AEAT, para recurrir en apelación, por lo que se estimaron los recursos y se remitieron las actuaciones a las respectivas Audiencias Provinciales para que dieran respuesta a los recursos de apelación interpuestos por los citados organismos públicos.
2. En el caso aquí enjuiciado, las modificaciones introducidas por el RDL 3/2009 en el art. 168 LC se hallaban vigentes. En ellas, se atribuye al acreedor la condición de parte procesal -así se rotula el artículo: 'Personación y Condición de parte'-, y en los apartados 1 y 2, se refieren a que, además de poder personarse, añaden 'y ser parte de la Sección'.
La sentencia ahora recurrida no ha negado la condición de parte a la AEAT como en los supuestos contemplados en las SSTS invocadas por la recurrente. No le ha negado la posibilidad de actuar en el procedimiento como parte coadyuvante, sosteniendo la calificación formulada por la administración concursal o el ministerio fiscal, ni tampoco la posibilidad de apelar la sentencia dictada en primera instancia. Lo que le ha negado es la posibilidad de impugnar la sentencia de calificación por no estimar una pretensión que no había sido introducida en el informe de la administración concursal ni en el dictamen del ministerio fiscal, y por ello no formaba parte del objeto litigioso.
La 'ratio decidendi' que se infiere de la sentencia impugnada es que el ministerio fiscal, como tutor de los intereses públicos y la administración concursal, como defensor y representante de los intereses generales del concurso, son los únicos que pueden formular propuestas de resolución que puedan ser tenidas en cuenta por el Juez. En el fondo, aún sin citarlo, el fundamento se encuentra en el art. 170.1 LC , que ha permanecido invariable desde su redacción originaria. De acuerdo con este precepto, si ambos órganos coincidieran en sus respectivos escritos (informe de la administración concursal y dictamen del ministerio fiscal), en calificar el concurso como fortuito, 'el juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno'. Por muchas y bien fundadas que fueran las alegaciones que pudieran haberse formulado por parte del acreedor en sentido contrario, -para postular la calificación de culpable del concurso-, de nada servirían si no son acogidas por la administración concursal o el ministerio fiscal en sus respectivos escritos de alegaciones.
3. El legislador ha querido establecer un régimen especial de intervención a la que ha anudado unas limitadas facultades:
1ª.- La personación de un acreedor y la condición de parte que le reconoce el actual art. 168 LC debe cohonestarse con el resto de las normas sobre la calificación, y muy especialmente con la previsión contenida en el art. 170 LC , no modificado por la reforma, según las cuales sólo las proposiciones que formulen la administración concursal y el ministerio público serán tenidas en cuenta por el juez para conformar, en su caso, el objeto de incidente de calificación. De tal forma que si ambos califican el concurso de fortuito, la sección de calificación habrá concluido ( art. 170.1 LC ). Si alguno de ellos o los dos piden la calificación culpable, se dará traslado a la concursada y a las personas que se pide sean declaradas afectadas por la calificación o cómplices, para que puedan alegar lo que estimen conveniente respecto de las concretas peticiones contenidas en el informe de la administración concursal y el dictamen del ministerio fiscal, en atención a los hechos y las concretas causas o motivos de calificación aducidos en dichos escritos para fundamentar sus pretensiones.
2ª.- A pesar de que los intereses que se ejercitan en la sección de calificación no son estrictamente públicos, pues los hay generales del concurso y por ello de los acreedores en su conjunto, la legitimación para ejercitar estas acciones se restringe a la administración concursal y al fiscal. Expresamente se pretende evitar una acumulación de acciones particulares, encomendando a la administración concursal y al ministerio fiscal el ejercicio de esta acción, que muy bien puede calificarse, por lo que respecta a la reclamación del pago del déficit concursal frente a los administradores, de colectiva. La administración concursal representa los intereses generales del concurso, dentro de los cuales se encuentran los de los acreedores concursales de obtener la íntegra satisfacción de sus créditos, y el ministerio fiscal el interés público. Ambos tienen la llave de la calificación, pues a ellos les corresponde formular la petición concreta y las consecuencias de esta calificación.
3ª.- De ello resulta que la legitimación de los acreedores en la sección sexta es limitada y condicionada. De un lado, las alegaciones solo deben ir dirigidas en un determinado sentido (para la calificación del concurso como culpable); de otro, las alegaciones de los acreedores son las primeras en el tiempo, se formulan antes de conocer los escritos de la administración concursal y el ministerio fiscal, como efecto de lo dispuesto en el art. 169.1º LC , tampoco modificado por la reforma.
4ª.- Solo la administración concursal y, en su caso, el ministerio fiscal pueden formular 'propuestas de resolución', mediante el informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, la explicación de las causas con arreglo a las cuales procede calificar, en su caso, culpable el concurso y, también en su caso, las concretas consecuencias de la calificación culpable ( art. 169.1 y 3 LC ). En consecuencia, la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal.
5ª.- Los acreedores y demás interesados en la calificación carecen de legitimación para pedir una determinada calificación, pero se les reconoce la posibilidad de intervenir como adyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, y para apelar ( art. 172. bis. 4 LC ). Y a estos concretos efectos se les reconoce la condición de parte.
De cuanto antecede se desprende que la intervención de los terceros en esta sección es más limitada que la prevista con carácter general en el art. 193.2 LC , y se acomoda mejor a la modalidad de 'intervención adhesiva simple', que contempla el art. 13.1 LC , porque al intervenir como coadyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, no pueden sostener otras distintas.
Sus iniciales alegaciones tan sólo habrán servido para informar a la administración concursal, para sugerir un determinado sentido la calificación, a fin de que las tenga en cuenta, y, haciéndolas suyas, las incorpore en su informe 'como hechos relevantes para la calificación del concurso' ( art. 169.1º LC ).
Luego, iniciado ya el incidente concursal, los terceros personados podrán proponer prueba, participar en la vista y realizar cualquier otra actuación procesal, pero dirigida a confirmar y ratificar los supuestos de hecho que dan soporte a las pretensiones de la administración concursal y el ministerio fiscal, únicas frente a las que habrán de defenderse los demandados y demás personas afectadas. A tenor del art. 170.4 LC , los terceros personados podrán recurrir también la sentencia de no ser estimadas todas o parte de las pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal.
4. Como bien reconocen las partes, en la Ley Concursal existen otros casos en que se restringe la legitimación activa. En unos casos, corresponde en exclusiva a la administración concursal. Así ocurre con el ejercicio de las acciones sociales contra los administradores de la sociedad deudora ( art. 48 quater LC , introducido por la Ley 38/2011), las acciones contra los socios personalmente responsables por las deudas sociales ( art. 48.bis 1º LC ), y las de exigir, en el momento y cuantía que estimen conveniente, el desembolso de las operaciones sociales diferidas ( art. 48.2º bis LC ).
En otros supuestos, la legitimación es de la administración concursal, pero se reconoce a los acreedores una legitimación subsidiaria, como ocurre con el ejercicio de acciones rescisorias a que se refiere el art. 72.1º LC o una acción del concursado de carácter patrimonial, frente a terceros, a que se refiere el art. 54.4º LC . En ambos supuestos, de no ejercitar la administración concursal las respectivas acciones, tras la denuncia fehaciente de los acreedores, estos podrán ejercitarla en interés de la masa.
En el caso enjuiciado, la legitimación del art. 168.1 LC presenta los caracteres que hemos dejado expuestos. De ello se infiere que el objeto del proceso está integrado por las pretensiones formuladas por la administración concursal y el ministerio fiscal. Si no hubo petición sobre la responsabilidad por déficit concursal a que se refiere el art. 172.3, en su originaria redacción y no hay, por tanto, un pronunciamiento en la sentencia de instancia, por la misma razón la sentencia del Tribunal de apelación no puede pronunciarse sobre tal condena, por razones de congruencia ( art. 218.1º LEC ).
5. Sin embargo, las alegaciones de la AEAT planteadas en su escrito de comparecencia en la sección sexta, para evitar su impunidad, pueden ser analizadas y tomadas en consideración para el ejercicio de una acción rescisoria de las previstas en el art. 71 LC , poniéndolas de manifiesto previamente a la administración concursal ( art. 72.1º LC ), para que, caso de no ejercitarla dentro del plazo de dos meses, podrá ejercitarla el propio recurrente.
También, de concurrir los presupuestos necesarios, el recurrente tiene a su alcance la posibilidad de exigir a la administración concursal la responsabilidad prevista en el art. 36.1º LC por 'los daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a la ley o realizados sin la debida diligencia'.
Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes:
1) comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.
2) que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.
3) un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.
4) la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable.
Esta es la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal. Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el artículo 164.2 LC , y unas presunciones relativas que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino que se refieren al dolo o culpa grave que interviene a tal efecto, es decir, en la generación o agravación de la insolvencia ( artículo 165 LC ).
Pero al margen de esas presunciones, el criterio de atribución de la pertinente responsabilidad vinculada a la calificación del concurso como culpable recae no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor. Esto es, el criterio determinante de la calificación se hace radicar no en la situación de insolvencia en sí sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o en su producción misma. En consecuencia, es culpable el concurso en aquellos supuestos en que el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo en el proceder, conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que sobre él recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.
Consta en las actuaciones y así se acredita de la prueba obrante en esta Sección de Calificación, como con fecha 1 de julio de 2.009 y ante Notario, por D. Gabino , en su condición de representante legal de la Mercantil Concursada, y por su entonces esposa (Dª. Adelina ), se constituyó un préstamo, con garantía hipotecaria sobre bienes propiedad de la Concursada, consistentes en una carbonera y vivienda, por un importe de 70.000 Euros, de principal, si bien el destino final del citado préstamo era para hacer frente a las obligaciones contraídas por la Mercantil 'IMPERMEABILIZACIONES BURGALESAS, S.L.' y D. Gabino , cono derivadas de la actuación inspectora de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en relación al Impuesto sobre el Valor Añadido y Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, al considerar que la actividad desplegada por el Sr. Gabino era la misma que la efectuada por la citada Mercantil.
A la fecha redeclaración de Concurso de Acreedores de la Sociedad 'HOTEL LA PUEBLA, S.L.', el préstamo constituido arrojaba un saldo pendiente por importe de 64.852,11 Euros, en concepto de principal, más la cantidad de 3.379,45 Euros, en concepto de intereses y 675,96 Euros, por intereses de demora
Todas estas circunstancias acreditan sin ningún género de dudas la concurrencia de los presupuestos exigidos en el art.164.1 de la Ley Concursal para calificar el presente Concurso de Acreedores como culpable, dada la actuación negligente desplegada por D. Gabino , que con la constitución del préstamo con garantía hipotecaria, agravó la situación de insolvencia de la Mercantil ahora Concursada.
Este precepto debe ser puesto en relación con el art.5 de dicho Texto Legal que establece que el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
En este sentido, el supuesto del artículo 165.1 (incumplimiento del deber de solicitar el concurso), ciertamente, no es aplicable solo a los concursos necesarios sino que comprende también los casos de presentación de la solicitud voluntaria fuera del plazo legal obligatorio al efecto, 'y ello máxime si se tiene en cuenta que el precepto del art.5º LC regula el correspondiente deber, y sin matiz alguno' ( STS de 17/11/2011 ).
Según se indica en la STS de 16 de enero de 2.012 , 'Precisamos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, 'ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma ' (...), de modo que' la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia ', por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos 'de simple actividad'. Y en la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre , que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164 - apartados 1 y 2 -, 'sino que es una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1'.
En cuanto al artículo 165 LC , la STS de 1 de abril de 2.014 indica que, 'No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ).' En idéntico sentido se expresa la sentencia de esta Sección de 26 de marzo de 2.013 .
La SAP de Madrid, Sec 28, de 9 de marzo de 2.012 , señala que ' El artículo 165 de la LC contempla presunciones 'iuris tantum' a partir de comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, aunque necesitan, además, para justificar la calificación como culpable del concurso, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( Sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 , 30 de enero , 6 de marzo , 8 de mayo , 26 de junio y 2 de octubre de 2009 y 5 de febrero de 2010 y más recientemente sentencia de la Sala 1 ª del TS de 17 de noviembre de 2011 ). La aplicación del num. 1 del artículo 165 de la LC (que contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que el retraso en la solicitud de concurso influyó en que la insolvencia se generase o, cuando menos, en que se agravase'.
El estado de insolvencia es de tipo objetivo. Existe o no existe a partir de un momento dado, independientemente de las esperanzas o negociaciones no realizadas u otros aspectos, aunque tiene el deudor que conocerlo o debido conocer para cumplir con la obligación legal de solicitar el concurso en plazo (arts. 2 y 5).
Y es que el presupuesto objetivo del concurso es la situación de insolvencia del deudor común (art. 2.1), justificada actual o inminente (2.3), por no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (art. 2.2), o manifestada a través de alguno de los hechos reveladores de la misma taxativamente especificados en el artículo 2.4 ('numerus clausus'). El sobreseimiento general del artículo 2.4-1º se suele equiparar al de la anterior quiebra (derogado art. 876.2 Código Comercio ) y su jurisprudencia (no forzosamente total sino generalizado).
La insolvencia se mide por las deudas o pasivo exigible en relación a los activos existentes y la liquidez disponible para hacer frente al cumplimiento regular de tales obligaciones. No pues las todavía no vencidas o ilíquidas y en definitiva no exigibles.
Se trata de la cesación o incapacidad para hacer frente al cumplimiento regular o generalizado de las obligaciones, como estado actual, cualquiera que sea su causa. Pero no únicamente por situaciones de desbalance o endeudamiento excesivo (aunque muchas veces lo uno lleve a lo otro y no resulten sostenibles por mucho tiempo), siempre que no se trate todavía de obligaciones exigibles o el deudor logre renegociarlas y evitar su exigibilidad o pagarlas con otros recursos o con financiación externa.
Más aún, de la propia normativa y objeto resulta que a los fines del concurso se requiere una pluralidad de acreedores frente a un deudor común. El proceso concursal no está para solucionar el problema de un solo acreedor, por elevada que sea la deuda, sino para ordenar y satisfacer en la medida de lo posible la problemática suscitada por la concurrencia de un conjunto de acreedores, y en su caso de ejecuciones, cada uno con su respectivo derecho de crédito, exigible y total o parcialmente impagado, frente a un mismo deudor incumplidor.
Por otro lado, ya hemos apuntado más arriba que el caso del artículo 165.1 no se refiere a la producción o generación de la insolvencia sino que la presupone y el reproche viene cuando, dolosamente o con grave culpa, se agrava las insolvencia a consecuencia de no presentar la deudora común a tiempo la obligada solicitud de concurso. El precepto presume, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave en caso de infracción de esta obligación (art. 5 en relación al 2), pero quien pretenda una calificación culpable sobre la base de este supuesto legal ha de pechar con la carga de la prueba del momento de la insolvencia y del agravamiento a consecuencia de tal conducta.
Por medio de escritura de 3 de enero de 2.012, se elevó a público los acuerdos adoptados en la Junta General de la Mercantil Concursada, adoptados el día 21 de noviembre de 2.011, consistentes en la reducción del capital social a la cantidad de 0 Euros, con la finalidad de reestablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio contable disminuido como consecuencia de pérdidas, aumentándolo, a continuación, en la cantidad de 520.000 Euros; sin embargo, este acuerdo societario no tuvo plena ejecución, quedando el mismo limitado a la cantidad de 422.936 Euros (cifra resultante de los créditos declarados por los socios de la Mercantil).
El día 8 de junio de 2.011, a Caja de Ahorros Municipal de Burgos, requirió a la Mercantil Concursada, para el pago de determinados préstamos suscritos por la misma por importe de 106.214,08 Euros y por 65.827,36 Euros, respectivamente. Con fecha 8 de junio de 2011 a citada Entidad Financiera instó Procedimiento de Ejecución, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Burgos (Procedimiento nº 212/11) por importe de 30.299,99 Euros, más intereses, sin que se atendiera el requerimiento de pago acordado por el citado Organo Judicial.
A esa fecha (8 de junio de 2.011) la Concursada adeudaba diferentes facturas vencidas y pendientes de pago.
Este Concurso de Acreedores deriva de la solicitud de Concurso Necesario instado por D. Adelina , por escrito de fecha 14 de marzo de 2.012, la representación procesal de la Sociedad 'HOTEL LA PUEBLA, S.L.', se allanó a la referida petición de Concurso Necesario. Por Auto de fecha 2 de abril de 2.012, se declaró en situación de Concurso de Acreedores a la indicada Sociedad.
Consta igualmente en esta Sección como la cifra de negocios de la Mercantil, en el año 2.010 era de 246.288,27 Euros, mientras que en el año 2.011, fue de 216.716,61 Euros. Por lo que se refiere al fondo de maniobra en el año 2.010 era de -117.744,55 Euros y en el año 2.011 de - 202.764,15 Euros.
Estos hechos alegados por la Administración Concursal y acreditados en las presentes actuaciones, y puesto en relación con la anterior Jurisprudencia dictada en desarrollo del art.165.1 de la Ley Concursal , la Administración Concursal ha acreditado y probado la concurrencia de los presupuestos exigidos para la aplicación de la presunción de culpabilidad prevista y regulada en el art.165.1 de la LC , al haber acreditado no solo la situación de insolvencia existente en el mes de junio de 2.011, sino también la relación de causalidad existente entre esta situación de insolvencia y la generación o agravación del estado de insolvencia.
En este sentido una reiterada Jurisprudencia de diferentes Audiencias Provincial señala que si el fondo de maniobra es negativo indica que la Sociedad no dispone de liquidez para hacer frente a su pasivo a corto plazo con las partidas de su activo circulante, es decir, no es capaz de atender sus deudas con vencimientos inferiores a un año con su activo corriente. El fondo de maniobra negativo no permite por si solo determinar que concurre una situación de insolvencia, sin embargo es un indicio que junto al resto de circunstancias revelan una auténtica situación de insolvencia de la Concursada.
En el caso enjuiciado el fondo de maniobra negativo existe desde el año 2.008 hasta el 2.011, habiendo quedado probada la situación de insolvencia de la Sociedad en el mes de junio de 2.011, circunstancias que determinan la existencia de los presupuestos exigidos para la aplicación del art.165.1 de la Ley Concursal .
En este sentido y teniendo en cuenta los hechos relatos en los fundamentos de derecho anteriores, resulta afectado por la declaración del Concurso de Acreedores como culpable D. Gabino .
De acuerdo con lo establecido en el art.172.2 de la LC procede la condena de la persona afectada por la calificación a la devolución de los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio de la Concursada o hubiesen recibido de la masa activa.
Indemnización de Daños y Perjuicios: el art.172.2.3ª de la LC establece que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá además, los siguientes pronunciamientos:...así como indemnizar los daños y perjuicios causados. La responsabilidad del art. 172.2.3º LC es de naturaleza resarcitoria, que se anuda no sólo a la conducta de haber obtenido indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor - antes del concurso - o recibido de la masa activa -después del concurso - sino aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave. Tal responsabilidad alcanza no solo a las personas afectadas por la calificación de culpable del concurso, sino también a los posibles cómplices, responsabilidad que no les alcanza a éstos por el déficit concursal. Cómplices que, en la actualidad, pueden no ostentar la condición de acreedores ( art. 172.2.3º LC en su redacción por la Ley 38/2011).
En este sentido la conducta de la persona afectada por la calificación culpable del Concurso (D. Gabino ) es la que ha provocado la generación y/o agravación del estado de insolvencia, circunstancia que determina su condena a indemnizar los daños y perjuicios causados a los acreedores. Se comparte plenamente la cuantía indemnizatoria establecida por la Administración Concursal en su Propuesta Razonada de Calificación Culpable de este Concurso en la cantidad de 64.852,11 Euros, en concepto de principal, más la suma de 3.379,45 Euros, en concepto de intereses y 675,96 Euros, en concepto de intereses de demora (contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 1 de julio de 2.009), lo que arroja un total de 162.266,93 Euros.
Cobertura del déficit patrimonial: En cuanto a la condena cobertura del déficit concursal impuesta, la nueva redacción dada al art. 172 bis de la LC por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, que entró en vigor el 9 de marzo de 2014, no le alcanza, en cuanto la declaración del concurso, la tramitación de la pieza de calificación son anteriores a la entrada en vigor de dicha norma ( STS de 12 de enero de 2015 ).
Por tanto, la normativa aplicable era la anterior respecto a la cual el TS había declarado, entre otras en STS de fecha 6 de octubre y 17 de noviembre de 2011 y 20 de abril y 14 de noviembre de 2012 , que:
'Para pronunciar la condena a tal cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 -la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había influido en la calificación del concurso como culpable '.
En el presente caso, el carácter de administrador único y su participación directa en la totalidad de los actos que conducen a la calificación culpable con conciencia de las decisiones empresariales adoptadas y su trascendencia jurídica, determinan que haya de estimarse adecuada la condena a la cobertura del déficit concursal, en la suma solicitada por la Administración Concursal.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando como desestimo la Oposición a la Calificación Culpable del Concurso Necesario de la Mercantil 'HOTEL LA PUEBLA, S.A.':
- Declaro CULPABLE el Concurso Necesario de la Mercantil 'HOTEL LA PUEBLA, S.L.', tramitado ante este Juzgado de lo Mercantil nº1 de Burgos, con el nº 312/2.011.
- Declaro afectado por la declaración culpable del concurso a D. Gabino .
- Condeno a D. Gabino , a un período de inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de cuatro años desde la firmeza de la presente Resolución.
- Además, condeno a D. Gabino , a la pérdida de cualquier derecho, como acreedor concursal o de la masa derivado de este Concurso de Acreedores.
- Asimismo procede la condena de D. Gabino a indemnizar en la cantidad de 162.266,93 Euros, en concepto de daños y perjuicios.
- Igualmente procede la condena de D. Gabino a la cobertura del déficit patrimonial en la cantidad de 111.421,63 Euros.
Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.
Líbrese testimonio de esta Sentencia que se unirá a los presentes autos quedando el original en el libro de Sentencias de este Juzgado.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación ( art. 172.4 de la LC ).
Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.