Sentencia Civil Nº 139/2015, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 529/2014 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00139/2015

C/TRAVESSA D'EN BALLESTER S/N

Teléfono: 971 21 94 14

Fax: 971 21 94 56

S40000

N.I.G.: 07040 47 1 2014 0000830

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000529 /2014

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. Carlos Ramón

Procurador/a Sr/a. FRANCISCO BARCELO OBRADOR

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

Procurador/a Sr/a. FRANCISCO TORTELLA TUGORES

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

En Palma de Mallorca, a 8 de mayo de 2015.

Vistos por mí, D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos, juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma de Mallorca, los autos de Juicio Ordinario con número 529/2014, en la que es parte demandante Don Carlos Ramón , representados por el Procurador Don Francisco Barcelo Obrador y asistida por la Letrada Don Enric Patiño Obrador, y parte demandada la entidad bancaria Banco Popular, S.A., representada por el Procurador Don Francisco Tortilla Tugores y asistida por el Letrado Don Demetrio Madrid Alonso habiendo versado el presente procedimiento sobre ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD dicto la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.: El día 15 de julio de 2014, Don Francisco Obrador Barcelo, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Don Carlos Ramón , tal como consta debidamente acreditado en autos, presentó demanda de juicio ordinario contra la entidad Banco Popular S.A, de cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado con arreglo a las normas de reparto.

SEGUNDO.:Por decreto se admitió a trámite la anterior demanda de la que se dio oportuno traslado a la parte demandada quien se opuso a su estimación en tiempo y forma.

TERCERO.La audiencia previa se celebró el día 19 de enero de 2015 a las 13:30 horas, durante la cual, ambas partes, tras manifestar que no había posibilidad de alcanzar ningún acuerdo, se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos y solicitaron el recibimiento del pleito, con el resultado que obra en autos. Se convocó a la celebración del juicio, el cual tuvo lugar el 9 de abril de 2015. Al mismo compareció la actora asistida de Letrado y representadas por Procurador, al igual que la demandada, procediéndose a practicar las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en autos. Tras ello se formularon las conclusiones, quedando el juicio visto para sentencia.

CUARTO.:En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Alegaciones

No es un hecho controvertido y así se desprende también del documento núm. 1 del escrito de demanda, que el día 13 de abril de 2007, Don Alejo y Doña Esther (en concepto de prestatarios) y la entidad Banco Popular S.A.(en concepto de prestamista) suscribieron un contrato de préstamo hipotecario, en virtud del cual, la entidad bancaria les concedió un préstamo por importe de 200.000 euros resultando un principal pendiente de amortizar a razón de 420 cuotas mensuales en las que estaban incluidos el capital e intereses, debiendo satisfacer la primera cuota el día 4 de junio de 2007 y la última, el 4 de mayo de 2042 (Clausula Financiera1ª, estipulación 2). Cada cuota mensual se fijaría en función del capital pendiente de pago más un interés ordinario que variaría según el periodo. En concreto:

Periodo inicial: se aplicaría un tipo de interés fijo del 4,744% (desde la fecha de constitución de la escritura del préstamo hipotecario hasta el 4 de septiembre de 2007).

Periodos sucesivos: a partir del día 4 de septiembre de 2007, hasta el vencimiento del préstamo, el interés remuneratorio anual aplicable y se calcularía tomando un tipo de referencia (EURIBOR) más un diferencial (1 puntos), tal como recoge en la Cláusula Financiera del Contrato de la escritura, en concreto en la estipulación Tercera relativa a los intereses, en concreto en el ordinal 3.1 y 3.2 la estipulación 1ª del contrato que lleva por rúbrica 'Novación Modificativa' y la cláusula 1.2.

No obstante, sigue diciendo la escritura pública, en la Cláusula Financiera, estipulación 3, en su punto 3.3. 'Limite a la variación del tipo de interés aplicable.- 'no obstante lo previsto en los apartados anteriores se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable a este contrato será de tres por ciento (3%) anual', es decir la comúnmente conocida como cláusula suelo o 'floor'. Por tanto, si el resultado de la revisión en cualquier de los periodos de interés comprendidos en la segunda fase fuese inferior al interés mínimo, será éste tipos de interés mínimo el que se aplicará.

El día 13 de junio de 2013, Don Carlos Ramón remitió una carta a la entidad bancaria, documento número 3 de la demanda, mostrando su disconformidad con la aplicación de esa cláusula suelo y solicitando la inaplicación de la misma. La entidad, en el presente proceso demandad, contestó la solicitud efectuada en fecha 19 de junio, no atendiendo a los pedimentos efectuados. Se reitera la solicitud de inaplicación, en este caso, por carta emitida por la representación procesal de la parte actora documento 4 de la demandada, y ante la inacción de la entidad bancaria motivó la interposición de la presente demanda por la que se solicita se declare la nulidad de la misma y se condene a la entidad bancaria a no aplicar la citada cláusula desde el momento que se dicte sentencia y durante el resto del contrato.

A entender de la actora, la citada cláusula suelo es una condición general de la contratación al haber sido impuesta por el banco sin posibilidad de negociación, no habiéndose negociado individualmente y cuya incorporación a los contratos de préstamo hipotecario impide al cliente beneficiarse de las bajadas de los tipos de interés. Además, dicha cláusula transgrede el principio de buena fe contractual y provoca un desequilibrio sustancial e injustificado de las obligaciones contractuales entre ambas partes no siendo el mismo riesgo el que asumen una y otra al haberse pactado el suelo en el 5% faltando de esta manera reciprocidad alguna en el contrato, dado que no se ha estipulado techo, todo ello, en contravención de lo dispuesto en el Art.2 , 5 , 7 , 8 10 , 80 , 82 , 85 y 87 TRLGDCU del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007).

La parte demandada se opone a su estimación negando la realidad de los hechos en los conque se fundamenta la demanda. Sostiene que la citada cláusula suelo no es una condición general de la contratación sino que entiende que se trata de una cláusula libre y voluntariamente aceptada, negociada con su representada, y que forma parte del precio. Por tanto, al no ser una condición general y al afectar al objeto principal del contrato, no puede ser sometida al control jurisdiccional de abusividad de la LCGC. Entiende, que la demandada ha cumplido escrupulosamente respecto a la normativa sobre transparencia aplicable al contrato que les une. Añade, que de la cláusula, así como de las demás condiciones, fue informada e incluso se realizó oferta vinculante, con antelación, y que la cláusula era clara, concisa, sencilla y, por ello, transparente. Por tanto, no puede ser sometida al control jurisdiccional de abusividad de la LCGC. Por otra parte, niega haber contravenido la buena fe contractual, es más, es una cláusula reconocida legalmente y no hay desequilibrio de prestaciones entendidas éstas como derechos y obligaciones de las partes. Y por último, en su caso, alega la eficacia no retroactiva de un eventual pronunciamiento declarativo de nulidad de la cláusula suelo.

SEGUNDO. Antecedes jurisprudenciales

Antes de entrar en el análisis de la cuestión objeto de este litis, esto es, si la cláusula suelo es o no abusiva y, en caso afirmativo, las consecuencias que de ello se derivan, conviene recordar, si quiera brevemente, cuál era el escenario al que nos enfrentábamos los juzgados mercantiles y audiencias provinciales antes de la STS de 9 de mayo de 2013 y cómo queda el panorama jurídico tras la misma, pues sin lugar a dudas, dicha sentencia ha supuesto un hito importante no sólo por la trascendencia e importancia del contenido de su resolución sino también, por la flexibilidad que introduce en el proceso declarativo civil cuando una de las partes es un consumidor atemperando los efectos de los principios dispositivos y de a instancias de parte que marcan el proceso declarativo civil tal como lo habíamos entendido hasta ahora (FJ 126).

Antes del día 9 de mayo de 2013, los juzgados mercantiles habían venido resolviendo esta cuestión de manera muy heterogénea. Unas sentencias consideraban que se trataban de condiciones generales de la contratación al ser cláusulas impuestas y las declaraban nulas por falta de reciprocidad de prestaciones en función de los porcentajes en los que se hubieren fijado el suelo y el techo ( SAP de Barcelona, sección 15ª, de 19 de marzo de 2013 ). Otras, sin embargo, si bien consideraban que eran condiciones generales, no apreciaban abusividad por el simple hecho de fijar un suelo en los préstamos hipotecarios. Otras negaban directamente que estuviéramos ante una condición general al formar parte del precio y por tanto, no se podía entrar en el análisis de la abusividad (SJM nº 4 de Barcelona, de 16 de abril de 2012, entre otras). Por último, y sin ánimo de ser exhaustivos, otras sentencias declaraban la nulidad de la cláusula si quedaba acreditado que hubo error o vicio del consentimiento al amparo del Art. 1261 y 1303 CC . Tal panorama generó evidentemente una gran inseguridad jurídica para los operadores jurídicos pues la solución final dependía del órgano judicial al que le tocara resolver.

A raíz de la STJUE de 14 de marzo de 2013 , las cosas empiezan a cambiar. Así, en dicha sentencia, el TJUE, resuelve una cuestión prejudicial planteada por el JM nº 3 de Barcelona en la que declara que la regulación española del proceso hipotecario no se ajusta a la normativa europea al no proteger suficientemente al consumidor y recuerda el deber del juez nacional de proteger al consumidor y entrar inclusive de oficio en el análisis de aquellas cláusulas que considere abusivas aunque no se le hubieren invocado.

Poco tiempo después e inspirada en esa doctrina del TJUE, se dicta la STS de 9 de mayo de 2013 , la cual concluye, a modo de resumen, que las cláusulas suelo sí tienen la consideración de condición general de la contratación al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor y que aunque afecten al objeto principal del contrato, puede ser sometida al control de abusividad por parte del juez al no formar parte del elemento esencial del mismo. Asimismo, aunque determinar que la cláusula suelo, per se, es lícita se puede declarar la abusividad de la misma por falta de transparencia, apreciable de oficio. Por tanto, según el TS, tales cláusulas deben superar dos niveles diferentes: el primero, si la cláusula es clara en si misma y cómo se incorporó al contrato y un segundo nivel, relativo al grado de conocimiento que tenía el cliente respecto a la incorporación de dicha cláusula y si sabía de las consecuencias jurídicas y económicas que conllevaba su aceptación. Para ello, el TS fija en su FJ 225, cuál es el test de transparencia que deben superar tales cláusulas.

A continuación, se irán analizando cada uno de los citados argumentos.

TERCERO. Condiciones generales de la contratación. Concepto.

Existen dos premisas fundamentales para poder entrar a valorar si una cláusula de un contrato es o no abusiva al amparo de la LCGC, la primera, que el contrato haya sido suscrito entre un profesional y un consumidor y la segunda, que estemos ante una condición general de la contratación.

Respecto al primer de los puntos, el Art. 3 TRLCGC contiene una definición legal según el cual ' a los efectos de dicha Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. La SAP de Barcelona, sección 15ª, de 26 de enero de 2012 añade lo siguiente 'consumidor es aquella persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'.

En este caso, no se plantea como hecho controvertido la condición o no de consumidores de la parte actora.

Pues bien, sin perjuicio de no ser un hecho controvertido, como se expuso en el párrafo segundo de este fundamento de derecho y relacionado con las circunstancias subjetivas concurrentes, se considera al demandante como consumidor al no actuar en el ámbito de ninguna actividad empresarial o profesional sino para un interés particular, conforme al TRLCGC. Por tanto, se cumple el primer requisito.

En cuanto al segundo elemento, tampoco es controvertido que la cláusula suelo tiene el carácter de contractual y que su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores es facultativa. Ahora bien, el hecho de que no se incluyan necesariamente en todos los contratos, en la medida en que son cláusulas prerredactadas y destinadas a ser incorporadas a una multitud de ellos, la convierte en una condición general.

Es más, en el propio escrito de contestación se trata de inferir que la cláusula si fue negociada individualmente con el cliente, así reza la contestación a la demanda, pag. 1 en su último párrafo ' ... tuvo lugar un procedimiento de negociación, sin imposición...se negociaron las condiciones financieras...la cláusula suelo fue aceptada voluntariamente' añade '...la parte actora...conocía de su existencia y funcionamiento con carácter previo al otorgamiento de los préstamos y podía haber influido en su supresión pero no lo hizo...', en síntesis, manifiesta la entidad demandada que cláusula fue fruto de una negociación y no se impusieron a los clientes infiriéndose del contenido de la misma que los demandantes pudieron haber influido en la supresión de la misma dado que la misma fue negociada, eliminando tal contenido del contrato, a lo que si a sensu contrario se interpreta que las cláusulas no han sido impuestas, es decir, según el entender de la entidad demandada.

Ello choca con lo declarado, pues parece diametralmente opuesto a lo inferido de la declaración de Don Javier Palomeque Castaño, empleado de la entidad demandada. Su declaración, además de ser elocuente e ilustrativa de la realidad, sobre lo que mas adelante entraremos, refleja que no se podía o se negociaba strictu sensu la existencia o no de la cláusula suelo, así en un momento de su declaración contesta que ' ... normalmente el producto viene encorsetado...' '...buscamos meterle en un colectivo para ofrecerle las mejores condiciones...' añadiendo, '... que si dijese que no quería la cláusula tendría que pedir autorización...' .

De lo manifestado, no se puede extraer que haya habido una negociación como tal, más bien lo contrario, en sentido de entender que era la generalidad de lo que se realizaba en el momento, es decir, del producto financiero ofrecido, entendiendo este juzgador que no hubo negociación individual de la cláusula. No hubo la negociación manifestada, dado que si se manifiesta que estamos ante productos 'encorsetados' siendo pertinente obtener autorización para suprimir la cláusula en su caso, cómo se pretende sostener que hubo una negociación en sus completos términos, cuando el producto financiero viene o es elaborado por la entidad de un modo general, según sectores, colectivos y demás circunstancias que tienen a bien los mismo. Por otro lado, no se acredita que tal negociación en puridad ha existido, pues ningún documento o extremo, o elemento que se hayan modificado desde la primera oferta hasta su formalización se aportan o reflejan en el presente proceso, a lo que hemos de añadir, a mayor abundamiento, acudir a la inversión de la carga de la prueba que se establece en estos supuestos, y como así ha sido reiterado por la jurisprudencia, incumbiendo, por facilidad probatoria, a la entidad demandada aportar los medios para tratar de desvirtuar lo alegado por el actor .

Ello es concordante con lo manifestado por el actor en su demanda, quien expresa que no se le informó ni posibilitó negociar tales extremos, sino que fueron las condiciones que el banco estableció para firmar el préstamo hipotecario.

En suma, estamos ante una 'condición general de la contratación' del apartado 1 del artículo 1 LCGC a cuyo tenor: '[s]on condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

Así, como dice la STS de 9 de mayo de 2013 , en sus fundamentos jurídicos 137 y 138, para que una cláusula tenga la consideración de condición general, debe reunir los siguientes requisitos:

' a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

138. De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante:

a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que 'la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual', y que '[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores'.

Aplicando tales preceptos y requisitos al caso que nos ocupa, cabe concluir que la cláusula suelo es una condición general de la contratación al ser una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente sino impuesta por el banco por lo que puede entrarse en el análisis de su abusividad.

En cuanto al argumento no esgrimido de un modo directo pero si referenciado en su contestación a la demanda por la entidad bancaria, relativo a que la cláusula suelo está reconocida legalmente, he de manifestar que así es conocido y añade este juzgador por Informe del Banco de España de fecha 7 mayo de 2010, la citada OM de 5 de mayo de 1994, la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de Contratación de Préstamos Hipotecarios con Particulares y la propuesta de Directiva n° 2011/0062 (COD) del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre los contratos de crédito bienes inmuebles de uso residencial, la cual admite la legalidad y validez de cualquier modalidad de este tipo de cláusulas, no impide tal consideración pues tal como dice el TS, tales normas no exigen al banco su inclusión sino el procedimiento que deben seguir para que la incorporación de dicha cláusula sea válida. Además, aun aceptando que la cláusula fue incorporada siguiendo tales requisitos, podrá determinar que la cláusula supere el primer nivel de transparencia pero no el segundo, esto es, qué información se le dio al cliente y si éste era conocedor de las repercusiones económicas y jurídicas de su aceptación.

Así, dispone el TS en su FJ 178, '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.

CUARTO. El control de las condiciones sobre el objeto principal del contrato

Una vez concluido que las cláusulas suelo son condiciones generales de la contratación, sostiene la parte demandada que no puede entrarse en el control de su abusividad.

El TS, en sus FJ 184 a 190, analiza de forma pormenorizada esta cuestión y llega a la conclusión, de que las cláusulas suelo, efectivamente, forman parte del objeto principal del contrato pero no constituyen su elemento esencial, el cual estaría configurado por el préstamo a interés variable de ahí que sí pueda entrarse en el control de abusividad.

A tenor de la citada sentencia, la cual reproduzco por la importancia de sus razonamientos jurídicos:

'El decimonoveno considerando de la Directiva 93/13 indica que '[...] a los efectos de la presente Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio; que de ello se desprende, entre otras cosas, que en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor'.

185. De forma coherente con tal planteamiento, la expresada Directiva dispone en el artículo 4.2 que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

186. No define la norma qué debe entenderse por cláusulas 'que describan el objeto principal' del contrato o referidas 'a la definición del objeto principal', ante lo que la doctrina se halla dividida:

a) Un sector doctrinal diferencia entre las cláusulas 'principales' que son las que definen directamente el 'objeto principal' y las cláusulas 'accesorias' que no definirían el 'objeto principal'. Según esta tesis la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés realmente no regularía el precio pactado, ya que nada más se aplicaría en el supuesto de que se produjese la situación prevista como eventual.

b) Otro sector sostiene que para enjuiciar si una cláusula se refiere a la definición del objeto principal, hay que estar a la relación objetiva entre el objeto principal del contrato y la cláusula. Según esta postura, todo lo que se refiera al 'precio' en un contrato oneroso, por muy improbable e irrelevante que sea o pueda ser en la práctica, debe entenderse incluido en la excepción al control de abusividad previsto en la Directiva.

c) Un tercer sector sostiene que para decidir si una cláusula define el 'objeto principal' debe atenderse a la importancia que la misma tiene para el consumidor y su incidencia en la decisión de comportamiento económico. De acuerdo con esta posición las cláusulas referidas a situaciones hipotéticas que razonablemente se perciben como algo muy improbable carecen de importancia y entran a formar parte del 'objeto principal' del contrato incluso si se refieren al mismo.

187. Por su parte, el IC 2000 diferencia entre '[l]as cláusulas relativas al precio, en efecto, están sometidas al control previsto en la Directiva ya que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran, por tanto, dentro del ámbito de aplicación de la Directiva'.

188. En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las 'cláusulas que describan el objeto principal del contrato' y a 'la definición del objeto principal del contrato', sin distinguir entre 'elementos esenciales' y 'no esenciales' del tipo de contrato en abstracto -en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom )-, sino a si son 'descriptivas' o 'definidoras' del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al 'método de cálculo' o 'modalidades de modificación del precio'.

189. En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.

190. En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial.

En suma, la regla general, efectivamente, es que tales cláusulas, cuando se refieren al objeto principal del contrato, es que no son susceptibles de ser sometidas al control de abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones al estar ante contratos con obligaciones recíprocas pero al no formar parte del elemento esencial, sí pueden someterse al control de transparencia, tal como sostiene el TS en su sentencia de 9 de mayo de 2013 , con cita de sus sentencias anteriores 401/2010, de 1 de julio , RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre , RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre , RC 1074/2007 , y STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08 , la cual permite que las legislaciones nacionales establezcan normas más estrictas siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.

En suma, en palabras del TS (FJ 196):

'196. a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato.

b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio.

197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

Por todo ello, la cláusula suelo es una condición general de la contratación, en la medida en que afecta al objeto principal del contrato, no puede ser sometida al control de abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones tal y como solicita la actora en su demanda pero sí someterla al doble control de transparencia como luego se analizará.

QUINTO. Control de transparencia en cuanto a la incorporación de la cláusula suelo.

Como decía al inicio de esta sentencia, el TS distingue en los FJ 198 y siguientes, dos niveles en el control de transparencia: un primero, relativo a cómo se incorpora esa cláusula al contrato y si la misma, en sí misma considerada, es o no clara, control de oficio que tiene su encaje legal en el artículo 5.5 LCGC a cuyo tenor -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, y Art. 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.

Superado ese primer nivel, pasamos al segundo en el que se determinará qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación para determinar si éste era o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas de la inclusión de tal cláusula en el contrato.

Entrando ya en el análisis del primer nivel, de la lectura del contrato de préstamo hipotecario objeto de litigio y en particular, si analizamos las estipulaciones contenidas en la Cláusula Financiera de la escritura de préstamo hipotecario, en concreto la 3, 3.2 y 3.3, se puede concluir que las mismas, leídas de forma aislada, son claras, tal como alega la parte demandada, y por tanto, cumplen los requisitos del artículo 80.1 TRLCU a cuyo tenor '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Por tanto, cumple el primer nivel de transparencia.

Ahora bien, lo que habrá que analizar a continuación, es cómo se incorporó esa cláusula al contrato. Cabe recordar que la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores, la cual exige, en resumen, que el banco entregue al cliente solicitante del préstamo hipotecario un folleto informativo, le sigue una oferta vinculante que incluye las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), se le debe de dar al cliente la posibilidad de examinar la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir al cliente sobre las circunstancias del interés variable, y muy especialmente, de la existencia de limitaciones a la variación del tipo de interés y si son o no semejantes tanto al alza como a la baja. Si se cumplen tales requisitos, se puede concluir que la incorporación de la citada cláusula al contrato, garantiza de manera razonable los requisitos exigidos por la LCGC. Así, en palabras del TS (FJ 215):

a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

Si bien, he de añadir que la OM de 5 de mayo de 1994, no es aplicable de modo directo al caso aquí presente, dado que el importe del préstamo excede del importe referido en la Orden Ministerial, superior a la cantidad establecida en el artículo 1 de la citada norma al regular de su ámbito de aplicación, pero ello no ha de ser óbice para analizar si la información transmita al contratante del préstamo es o no suficiente para comprender la inclusión de la citada cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas de la misma. Esto es así, dado que es necesario valorar si de la información practicada se ha alcanzado la comprensibilidad del actor, máxime cuando podemos entender que la orden ministerial nos ofrece unas pautas que pudieran ser tomadas a modo ejemplifica o ilustrativo de lo necesario para cumplir con los cánones mínimos.

De los documentos obrantes en autos no queda suficientemente acreditado que se cumpliera tal proceso informativo, sin perjuicio de que conste en las actuaciones la oferta vinculante firmada por el actor, pues no aporta la entidad bancaria ningún prueba relativa a que se le entregara al cliente ningún folleto informativo con carácter previo a la suscripción del préstamo hipotecario, ni su funcionamiento, ni se le hubiere informado de su derecho a examinar el préstamo hipotecario tres días antes de la firma ante el Notario de la escritura pública, ni que éste, al margen de leer la citada escritura, les explicara expresamente que dicho préstamo hipotecario contenía una cláusula suelo ni las repercusiones económica y jurídicas que ello comportaba pues en la escritura pública ninguna mención se hace al respecto. Por tanto, a juicio de este juzgador, no se cumplen los requisitos legalmente exigidos para una correcta transmisión de información, que cumpliera adecuadamente el proceso informativo por lo que cabe declarar que la cláusula es abusiva por falta de transparencia.

Es pertinente incidir en la existencia de la oferta vinculante, documento número 2 de la demanda, la cual a su vez por este juzgador no cumple su función como tal. Es cierto, como se acredita en el documento aportado por la entidad demandada, su existencia, si bien, conforme a la declaración efectuada por el director de la oficina ello no implica su compresión, dado que no se han realizado los demás actos, como el muy gráfico y ejemplificativo que sería las simulaciones de posibles escenarios que facilitaran la compresión. Acudiendo al documento en cuestión podemos observar como en su cláusula 3ª, que reza de ' Intereses Ordinarios', se establece que 'el tipo de interés aplicable se determinará mediante adición de un margen constante al tipo de interés de referencia...',es decir, se comprende como tal y ordinario el mismo, y donde realmente se alberga la limitación, acotación mínima o ' cláusula suelo', es en el apartado 3 Bis, donde se definen una serie de cuestiones y en el punto 4 se establece el limite a la variación del tipo de interés variable. Pues bien, no se discute que si la oferta vinculante fuera explicada en su contenido la misma gozaría del efecto que se sostiene, pero no fue así, pues el propio director de la entidad, Sr. Javier Palomeque, a pregunta sobre cuando firmó el actor la oferta vinculante, manifestó '... no recuerdo si o no con carácter previo...' de lo cual se puede inferir que la misma no fue explicada ni informada de modo correcto y comprensible, pues la misma se entregó el día 11 de abril, siendo la firma el día 13 de abril, sin un tiempo mínimo y prudencial para el análisis y comprensión. Se ha de añadir que la misma no está firmada por nadie en representación de la entidad, ante lo cual cabría realizarse la pregunta de quién trasmitió esa información, es decir quien la explicó, pues no se precisado este extremo. En conclusión, sobre este extremo, no se alcanza a comprender que cumpla la función pues la misma no ha sido explicada, lo por lo menos no consta de las actuaciones, y porque su redacción, sin su explicación, es cuanto menos confusa, no ya en cuanto a su contenido sino en cuanto a su ubicación, siendo en un apartado bis, el 3, y conjuntamente con definiciones.

A mayor abundamiento, e incidiendo, no se ha aportado ni acreditado realización de simulaciones, ni de folletos informativos que se facilitaran y demás elementos que podrían llegar a concluir una correcta transmisión y facilidad de compresión de la información y existencia de la referida clausula.

Pues bien, de la prueba practicada en el acto del juicio no podemos concluir que este control de incorporación se haya superado, pues lo aseverado por el demandado en su escrito de contestación no se ha visto acreditado por sus medios probatorios, testificales y prueba documental obrante en las actuaciones, ante lo cual no podemos darle la virtualidad que pretende la demandada.

De lo cual se puede extraer, sin perjuicio de lo manifestado anteriormente que se tomarían como pautas de mínimos a realizar dado la no preceptiva aplicación del OM, que no se realizó ninguna de la explicaciones preceptivas que establece la citada Orden Ministerial, ante lo cual, recalcar nuevamente, que a juicio de este juzgador no se cumplen los requisitos o parámetros mínimos exigibles para una correcta transmisión de la información, declarando, por tanto, la cláusula abusiva por falta de transparencia

Es más, aun admitiendo que dicha cláusula se incorporó correctamente, hay que analizar qué grado de conocimiento tenía el consumidor acerca de la misma y de las percusiones económicas y jurídicas que le comportaba. Y nuevamente, cabe decir que la cláusula, aunque puede ser clara en su redacción y de forma aislada, se vuelve oscura al estar 'enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que dificultan su identificación y las consecuencias que conlleva de tal modo que le impide al consumidor conocer el alcance del objeto principal del contrato' impidiendo al consumidor conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente le suponía para él la incorporación de dicha cláusula y la onerosidad o sacrificio patrimonial que le iba a conllevar a cambio de la prestación económica que pretendía obtener, así como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, 'la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. (FJ 210). De tal manera que la cláusula suelo convierte de forma sorpresiva para el consumidor un préstamo a interés variable en otro fijo sin poder beneficiarse de las bajadas del tipo de referencia (FJ 217).

De hecho, al estar enmascaradas con otros datos, hace que el consumidor no centre su atención en la cláusula suelo sino en el diferencial, que es lo que normalmente le sirve para decantarse por una oferta u otra (FJ 218).

Es más, la cláusula suelo inclusive puede ser considerada un derivado financiero enmascarado pues si el tipo de referencia se sitúa por debajo del suelo, el cliente abonará la diferencia, por lo que es esencial que conozca de su existencia, de su incorporación y de las posibles consecuencias a fin de valorar si es proporcional al riesgo que él asume o no.

En definitiva, concluye el TS en sus FJ 223 y ss:

'223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza.

225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA (y los mismo cabe decir de las incorporadas por BANCO MARE NOSTRUM,) se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor' .

Se concluye que la cláusula examinada no cumple con el deber de transparencia en los términos indicados.

SEXTO.- Costas procesales.

De conformidad con el artículo 394 de la LEC , en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el presente caso se alberga dudas de hecho, dado que se resuelve la pretensión en base a una escasa prueba así como de la poca claridad que de la controversia arroja, sin perjuicio de que ello no obsta la resolución del proceso dada la regla de inversión de la carga de la prueba, que jurisprudencialmente se ha establecido en estas cuestiones.

Visto lo anterior,

Fallo

Que con ESTIMACIÓNde la demanda presentada por el Procurador Don Francisco Barcelo Obrador, en nombre y representación de Don Carlos Ramón , contra la entidad bancaria Banco Popular, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusiva de la Cláusula Financiera Tercera, apartado tercero, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 13 de abril de 2007, por Don Carlos Ramón con la entidad bancaria Banco Popular, S.A., que reza:

' Límite a la variación del tipo de interés aplicable.-No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,00 %'

Todo ello sin expresa condena en costas procesales, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, el cual deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de su efectiva notificación. De conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, la interposición del recurso de apelación exige el pago de la tasa judicial de 800 euros más la cantidad variable que resulte de multiplicar 0,5 a la cantidad objeto del pleito.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el juez de refuerzo don Víctor Manuel Casaleiro Ríos, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha el Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca número 1, de lo que como Secretario certifico.