Sentencia Civil Nº 139/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 69/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 69 (VC-11-45) 16

PROCEDIMIENTO Juicio Verbal 174/15

JUZGADO Instancia num. 9 Alicante

SENTENCIA Nº 139/16

Ilmo.Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

En la ciudad de Alicante, a diecinueve de mayo del año dos mil dieciséis

El Magistrado de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, ha visto los autos de Juicio Verbal sobre reclamación obligación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número nueve de los de Alicante con el número 174/15 y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Jose Ramón , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Carolina Martín Sáez y dirigida por el Letrado D. José María Penalva Llopis; y como parte apelada la mercantil demandada Jaztell Telecom. SAU, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Rosa Martínez Brufal y dirigida por el Letrado Dª. María José Gallego Morales, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número nueve de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 174/15, se dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Jose Ramón contra Jazztel Telecom SAU absolviendo a la parte demandada de las pretensiones contra ella formuladas, con expresa imposición de las costas a la parte demandante' .

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes. Tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 4 de enero de 2015 donde fue formado el Rollo número 3/VC-2-3/16. Designado el Magistrado a quien por turno corresponde el conocimiento del recurso de apelación y transcurrido el emplazamiento, quedaron los autos vistos para Sentencia en fecha 27 de abril de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Llega la Sentencia de instancia a la conclusión de que el Sr. Jose Ramón sí aceptó de Jazztel y contra tó con ella, la oferta comercial que se le hizo en relación a la adquisición de tres líneas móviles (con terminales) de forma adicional al servicio fijo que ya tenía contra tado con la compañía, contra tación que se llevó a cabo en la modalidad de VPT -verificación de voz por terceros-, modalidad de contra tación regulada -a la fecha de la contra tación- por el RD. 1906/1999 y que, concluye la Sentencia, está acreditada no solo por razón del soporte de audio aportado por la demandada -donde se escucha que alguien que dice ser D. Jose Ramón , acepta la contra tación-, sino en atención al albarán de entrega de las terminales aportado por la demandada del que se desprende que hubo una entrega en el domicilio del demandante en tanto aparece firmado por el mismo sin que se haya probado ni la falta de autenticidad de la firma ni que el demandante haya denunciado una posible usurpación de personalidad, tal y como le requirió en su día la compañía demandada.

En desacuerdo con tales conclusiones -que incluyen la falta de prueba de perjuicios-, formula recurso de apelación el demandante que alega, primero, infracción de los principios de contra dicción, publicidad e inmediación al no haberse reproducido la prueba de audio en el acto del juicio oral ni solicitado su reproducción como diligencia final por el aportante del documento sonoro, segundo, porque impugnado el albarán, no se prueba que la firma fuera la del demandante y, tercero, porque no se ha probado por la demandada de conformidad con el RD 1906/1999, la celebración del contra to, de la información previa, entrega de condiciones y envíos.

SEGUNDO.-Lo primero que constata el Tribunal es que hay un defecto formal en la aportación de la prueba de audio en soporte digital.

En efecto, conforme al artículo 382 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la propuesta como medio de prueba de la reproducción ante el Tribunal de palabras y sonidos captados mediante instrumentos de grabación exigen del proponente acompañar al soporte una trascripción completa y por escrito de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso.

En el caso, no se ha acompañado al soporte donde se ha grabado al conversión telefónica tal trascripción y ello ha sido especialmente relevante porque por falta de medios técnicos no pudo la prueba ser sometida a la debida contra dicción de la parte contra ria.

Hay por tanto en la prueba que nos ocupa una doble infracción. De un lado la del artículo 382 Ley de Enjuiciamiento Civil . De otro, la del art. 289 del mismo texto legal , conforme al cual, las pruebas han de practicarse contra dictoriamente en vista pública o con publicidad y documentación similares si no se llevasen a efecto en la sede del Tribunal.

En el caso, ni se acompañó al soporte de audio una trascripción de contenidos, ni se reprodujo la prueba de audio en el acto del juicio, privándola de la debida contra dicción, todo lo cual constituyen irregularidades que hacen ineficaz la prueba en tanto afectan tales irregularidades al derecho de defensa - art 24 CE .

TERCERO.-No hay por tanto constancia de la contra tación desde la perspectiva de la grabación. Ello no obstante, podría acreditarse la contra tación por otros medios, siempre y cuando se diera cumplimiento a lo dispuesto en la normativa especial que regula esta forma de contra tación a distancia. Pero tampoco ello tiene lugar.

Para el análisis de la cuestión, debemos efectuar un examen puramente normativo a partir del cual contra star la actividad de las partes en el proceso.

En primer lugar hemos de recordar que no es cuestión debatida la naturaleza de consumidor del demandante.

En segundo lugar que, tratándose de un contra to entre un profesional y un consumidor, es de aplicación la normativa específica que, por cierto, también es invocada por Jazztel al contestar el recurso.

El RD 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que regulaba la contra tación telefónica o electrónica con condiciones generales de la contra tación, en desarrollo del art. 5.3 de la Ley 7/1998 ha sido derogado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley General de la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Ello no obstante a la fecha de la presunta contra tación -junio de 2013-, es aquella norma la que estaba vigente y por tanto, la norma sobre la que ha de versar nuestra reflexión jurídica.

Pues bien, no se cumple por Jazztel con las obligaciones que en la contra tación a distancia -telefónica- le imponía el RD 1906/99. Dicha norma establecía una serie de garantías vinculadas al cumplimiento de lo dispuesto en el art. 5-3 Ley 7/98 , que no aparecen cumplimentadas en este caso y que suponen, de hecho, cuestionar la realidad de la contra tación que se afirma y que se sostiene en una grabación telefónica que no se ha incorporado al proceso en debida forma -privándole de eficacia- y en un documento con firma dubitada porque está negada por el consumidor.

En efecto, disponía el art. 3 del RD que ' celebrado el contra to, el predisponente deberá enviar al adherente inmediatamente, y a más tardar, en el momento de la entrega de la cosa o comienzo de la ejecución del contra to, justificación por escrito o, a propuesta del mismo, en cualquier otro soporte duradero adecuado al medio de comunicación empleado y en su propia idioma o en el utilizado po el predisponente para hacer la oferta, relativa a l contra tación efectuada donde deberán constar todos los términos de la misma.' (siendo hoy su referente el art. 98 TRLCU), norma que además, de conformidad con lo que implicaba el cumplimiento de tales formalidades para garantizar la fehaciencia de la contra tación a distancia, contenía una específica de atribución al predisponente de la carga de la prueba -art 5- sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contra to, de la entrega de las condiciones generales, de la justificación documental de la contra tación así como de la correspondencia entre la información, entrega, justificación documental y el momento de sus respectivos envíos.

En el caso, en absoluto aparece probado el cumplimiento de la obligación documental de la contra tación. De hecho, Jaztell, sólo aporta un soporte de audio sobre la contra tación telefónica pero ni aporta ni refiere ni por tanto, acredita, que tras la contra tación telefónica hubiera remitido el contra to con sus condiciones particulares y generales.

Siendo así, parece evidente que la contra tación no se concluyó conforme a derecho o cuando menos, no fue eficaz la realizada pues, como señalaba la exposición del RD, la información sobre el contenido del contra to era doble, anterior y posterior a la celebración del contra to, estando vinculado el derecho de la resolución regulada en el RD, a la información de las condiciones generales y particulares del contra to.

Es cierto que en el caso no se ejerce el derecho de resolución, por lo demás sometido a plazos. Lo que se solicita es que declare que no se contra taron los servicios de Jaztell y en el caso, es lo cierto que tenemos la duda sobre si en efecto se celebró o no la contra tación y si se recibió o no los efectos que acompañaban la contra tación del servicio.

Pero como no se demuestra ni la contra tación ni la entrega por quien tenía la carga de probarla, la conclusión que alcanzamos es que no hubo contra tación ni entrega al demandante de los efectos que se dice.

Ahora bien, es cierto como dice la Sentencia de instancia que ningún perjuicio se acredita.

La parte demandante se limita a afirmar que los ha padecido y a cuantificarlos sin acertamiento alguno respecto de los hechos en que se sustentan -a excepción del corte de la línea- y en el recurso de apelación, no rebate los argumentos de la Sentencia, en modo tal que no cabe sino confirmarlos.

En suma, el recurso se estima parcialmente y en tal sentido ha de ser estimada la demanda.

CUARTO.-En cuanto a las costas procesales de este recurso, y habiéndose estimado el recurso de apelación, no cabe efectuar declaración sobre las mismas - art 398 LEC -, modificando el pronunciamiento relativo a las costas de la instancia en el sentido de no hacer expresa imposición de las mismas, dado que la estimación de la demanda es parcial, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación entablado por la parte demandante, D. Jose Ramón , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Carolina Martín Sáez, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera número nueve de los de Alicante de fecha 11 de junio de 2015 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud, debemos declarar y declaramos sin efecto la deuda facturada por los servicios identificados como no contra tados y en consecuencia, debemos condenar y condenamos a Jazztel Telecom. S.A. a cesar en las reclamaciones derivadas de aquellos servicios, a no ceder dato alguno del demandante para reclamación por terceras empresas y a remitir a los ficheros que en su caso hubiera comunicado la deuda, la información precisa para su rectificación y baja, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Contra esta Sentencia no cabe recurso alguno, siendo firme en derecho.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncia, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-