Sentencia Civil Nº 139/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 108/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00139/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0092086

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000108 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000846 /2014

Recurrente: Enriqueta

Procurador: JUAN SUAREZ PONCELA

Abogado: MANUEL ANGEL PEREZ MARTINEZ

Recurrido: Alfonso

Procurador: ANA ROMERO CANELLADA

Abogado: JOSE CARLOS FERNANDEZ BLANCO

SENTENCIA núm. 139/2016

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLEN

En Gijón, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 846/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 108/2016, en los que aparece como parte apelante, Dña. Enriqueta , representado por el Procurador de los Tribunales, D. Juan Suárez Poncela, asistido por el Abogado D. Manuel Ángel Pérez Martínez, y como parte apelada, D. Alfonso , representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Ana Romero Canellada, asistido por el Abogado D. José Carlos Fernández Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 31 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'La desestimación de la demanda formulada por D. Juan Suárez Poncela, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dña. Enriqueta , absolviendo al demandado D. Alfonso , de las pretensiones contra él ejercitadas, condenando a la demandante, Dña. Enriqueta , a las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dña. Enriqueta se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 30 de los corriente mes y año.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLEN.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se interponer por la representación doña Enriqueta contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Gijón, que desestimó la demanda interpuesta por dicha apelante por la que se deducía, con cita del art. 1.500 del Código Civil , una pretensión de condena dineraria por importe de 30.000 euros, como parte del precio que el demandado, don Alfonso , aún le adeudaría, en virtud de la compraventa concertada entre las partes mediante escritura otorgada el día 22 de marzo de 2011, y que tenía por objeto una vivienda de propiedad de la actora.

En el mentado contrato se estipuló un precio de 140.000 euros, de los que 40.000 euros habría recibido a la firma de la escritura, 70.000 euros eran retenidos por el comprador para el pago de la carga hipotecaria que pesaba sobre la finca, y los otros 30.000 euros deberían ser abonados una vez la vendedora hubiese desalojado la vivienda, a cuyos efectos en la estipulación cuarta se permitía a la transmitente seguir ocupando la misma hasta el día 15 de mayo de 2011, fecha en al que debería dejarla libre, vacua y a entera disposición, estipulándose una pena, en concepto de daños y perjuicios, a abonar al adquirente por día de retraso en la entrega.

En la demanda se alega, que cumplida su obligación de desalojo, pese a ponerse la vivienda a disposición de la parte demandada, este se habría negado a entrar en posesión de la finca, habiéndose seguido a instancias de la querella formulada por un tercero, don Isidro , un proceso penal contra los aquí litigantes a quienes se les imputaba un delito previsto en el art. 251 nº 2 del Código Penal , merced al hecho de que la actora, representada por Gijón Urbana Servicios Inmobiliarios, habría concertado con dicho querellante sobre la misma finca un contrato de compraventa fechado el día 15 de marzo de 2015. Una vez recaída sentencia penal absolutoria, confirmada en grado de apelación, es cuando la demandante interpuso la demanda, a la que se opuso el demandado.

Consta acreditado que la querella se interpuso el día 29 de marzo de 2011, de la que conoció el Juzgado de Instrucción nº 5 de Gijón, siendo la misma admitida a tramite por auto fechado el 5 de abril, y en el mismo, entre otras medidas, se acuerda su anotación en el Registro de la Propiedad, toda vez que, se dice en la resolución que lo acuerda, de las actuaciones seguidas pudiera resultar la nulidad de compraventa concertada entre los querellados, y la prohibición al aquí apelado de disponer de la finca, acordándose la correspondiente anotación registral de dicha prohibición. Sobre la base de todo ello la parte demandante alegó que no estaría en tales condiciones obligado al pago del resto del precio, y la existencia de un incumplimiento previo por parte de la vendedora, quien no habría hecho entrega en realidad de la posesión de la vivienda, lo que ha provocado diversos perjuicios, al margen de la aplicación de la cláusula penal, cuyo valor compensaría la cantidad que por precio aún se adeudaría, por lo que concluyó considerando que procedería la desestimación de la demanda, argumentos que son esencialmente acogidos en la sentencia de la instancia.

SEGUNDO.-El recurso interpuesto por la representación de doña Enriqueta aduce que en la sentencia no se ha tenido en cuenta la absolución penal, el hecho de que la misma era ajena al planteamiento de dicho proceso, solo imputable a un tercero, y que la sentencia solo tiene en cuenta los perjuicios que se habrían irrogado al apelado y no a la apelantes; aduce que el contrato se habría ya perfeccionado con independencia de la prohibición de disponer acordada como medida cautelar penal, sin que la misma impidiese al comprador tomar posesión del bien, y que, en definitiva, de acuerdo con lo resuelto en el proceso penal la demandante esta en posición de suscribir el contrato con la parte aquí apelada, sin incurrir en doble venta.

Los motivos impugnación no pueden ser acogidos, con la consiguiente desestimación del recurso.

TERCERO.-Ambas partes confunden el concepto de perfección del contrato con el de consumación del mismo. No hay ninguna duda de que el contrato se perfeccionó de acuerdo con el art. 1.262 del Código Civil , cuestión distinta lo es que el mismo se hubiese consumado mediante el cumplimiento por las partes de sus recíprocas obligaciones; no cabe duda, dada la previsión que hace la estipulación cuarta de la escritura y su referencia al art. 1.462 del Código Civil , de que por medio de la escritura se transmite al apelado la propiedad de la finca; pero se olvida que, la posesión de la vivienda la seguía pese a ello ostentando la vendedora, condicionándose el pago del resto del precio que aquí se reclama, a que la vendedora dejara la vivienda libre, vacua y a entera disposición del comprador antes del 15 de mayo de 2011.

Pues bien, es cierto que el día 17 de mayo de 2011 la vendedora envía un burofax (documento nº 3 de la demanda) al letrado del demandado, mostrando su disposición a dejar la vivienda en estas condiciones, pero no lo es menos que el mismo es contestado ese mismo día por otro dirigido por dicho letrado a la demandante, del que se deduce que las partes estaban ya en conversaciones previas tras la problemática surgida por la querella presentada y las medidas acordadas, y se indica que si la finalidad del burofax de la actora era la de exigir el pago de los 30.000 euros, que la cantidad quedaría retenida por el comprador al amparo del art. 1.502 del Código Civil , estando dispuesto a su pago en cuanto se levantasen las limitaciones de disposición acordadas, si bien, al mismo tiempo, interesa de la vendedora que le remita por mensajería contra- reembolso las llaves de la vivienda, advirtiendo que el retraso en la entrega conllevaría el pago de la indemnización estipulada de 100 euros diarios. No existe en autos prueba alguna del envío o consignación de las llaves, ni de ningún otro medio para procurar la entrega.

Como se ve no existió una negativa a recibir la posesión de la vivienda, sino al pago del precio que restaba, cuya retención, a juicio de la Sala estaba justificado por mor del art. 1.502 del Código Civil . Con independencia del resultado de la causa penal, y de que los hechos no fuesen considerados como constitutivos de delito, lo que no puede discutirse es que en parte tal situación procesal viene determinada por la conducta de la propia apelante. En este sentido el contrato que se celebra con el tercero está fechado el día 15 de marzo, se entrega una señal de 10.000 euros, y se prevé el pago de otros 10.000 euros el día 22 de marzo, y el resto a la firma de la escritura que debía otorgarse antes del 15 de abril de 2011; si bien en el proceso penal no se estimó acreditado que el segundo pago se hubiese hecho en el momento pactado, ni tampoco la concesión del préstamo hipotecario al que quedaba condicionada la compraventa, y ello pese a que así lo confirmó como testigo la representante de la agencia inmobiliario, y a que incluso ambas circunstancias se le comunicaron a la apelante el día 21 de marzo por medio de burofax, lo cierto es que la demandante ni tan siquiera esperó al plazo que se había estipulado para realizar dichos segundo pago y para la obtención de la financiación, porque el mismo día 22 de marzo, esto es el último día de dicho plazo ya celebra la compraventa con el aquí apelado, por lo que difícilmente puede aceptarse que en ese momento existiese un incumplimiento por parte del otro comprador que la facultase para resolver el contrato; pero es que, en último extremo, quien es completamente ajeno a esta problemática lo era el apelado, y sin embargo se ve compelido por la vendedora al pago del resto del precio, condicionando a ello la entrega de la posesión, pese a haber pagado casi la totalidad del precio, y la seria y fundada amenaza de verse privado de la vivienda.

El art. 1.502 del Código Civil determina que 'Si el comprador fuere perturbado en la posesión o dominio de la cosa adquirida, o tuviere fundado temor de serlo por una acción reivindicatoria o hipotecaria, podrá suspender el pago del precio hasta que el vendedor haya hecho cesar la perturbación o el peligro, a no ser que afiance la devolución del precio en su caso, o se haya estipulado que, no obstante cualquiera contingencia de aquella clase, el comprador estará obligado a verificar el pago'. Si bien nuestra jurisprudencia es muy restrictiva a la hora de aplicar este precepto, ( STS 3-6-86 o 28-4-89 ), señalando que solo se aplicar en los supuestos en los que la perturbación proceda de una acción reivindicatorio o hipotecaria, lo cierto es que ha admitido su aplicaciones en los supuestos en los que la acción ejercitada implique una identidad de razón expresiva del temor fundado de perder la cosa (así sentencia de de 21 de mayo de 1993 en el caso del ejercicio de una acción de división, o en la de 21 de marzo de 1989 en el supuesto de un embargo), y en el supuesto de autos como es de ver, en consonancia con las indicadas medidas cautelares, la acusación particular en el juicio penal ejercitó la correspondiente acción para exigir la responsabilidad civil derivada del delito objeto de acusación, pretendiendo la declaración de nulidad del contrato concertado entre los aquí litigantes y la declaración de validez del que el querellante había celebrado con la apelante, lo que determinaba ineludiblemente la pérdida de la cosa por parte del apelado, por lo que la suspensión del pago del precio estaba justificada, no así actitud de la parte vendedora quien, pese a ello, no estaba dispensada de su obligación de hacer entrega de la posesión de la vivienda, cosa que no hizo, lo que, como es lógico ha determinado los correspondientes perjuicios para el comprador, entrando, tal como señala la sentencia de la instancia en juego la cláusula penal, aspecto este que no es objeto de debate en esta alzada.

CUARTO.-Por lo expuesto procede la desestimación del recurso interpuesto, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la apelante las costas causadas por razón del mismo).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación formulada por la representación procesal de Dña. Enriqueta , contra la Sentencia de 31 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Gijón , en autos de Procedimiento Ordinario número 846/2014 y, en consecuencia, SE CONFIRMAla citada resolución en todos sus térmi nos, con imposición de las costas de esta instancia a la apelanteŽ.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.