Sentencia Civil Nº 139/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 72/2016 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00139/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA
PALMA DE MALLORCA.
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000072 /2016
SENTENCIA Nº 139/16
ILMOS SRS.
PRESIDENTE Accidental:
Dña. María Pilar Fernández Alonso.
MAGISTRADOS :
D. Miguel Álvaro Artola Fernandez.
Dª Juana Mª Gelabert Ferragut.
En PALMA DE MALLORCA, a nueve de Mayo de dos mil dieciséis.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
juicio Modificación de medidas definitivas de divorcio , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº
12 de Palma, con el número 343/2015, Rollo de Sala nº 72/2016 , entre partes, de una como demandante-
apelante don Fidel , representada por el Procurador Sr. Arbona Serra, y de otra, como demandado-
apelado, doña Martina , representada por el Procurador Sr. Sastre Santandreu, asistidas ambas de sus
respectivos letrados, Sr. Vidal Astorga y Sr. Palà Aparicio.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, en fecha 21-10-2015, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Arbona Serra en nombre y representación de D. Fidel contra Dña. Martina quien ha litigado representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sastre Santandreu, en solicitud de modificación de alguno de los pronunciamientos complementarios contenidos en la sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2012 por este órgano judicial, y en virtud de la cual se declaraba disuelto por divorcio el matrimonio contraído en su día entre los mencionados D. Fidel y Dña. Martina , debo modificar y modifico el tenor del pronunciamiento segundo de la sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2012 en el sentido que a continuación se refiere absolviendo a la misma del resto de las pretensiones que le eran deducidas en estas actuaciones.

D. Fidel abonará a partir de la fecha de la presente resolución y en concepto de pensión compensatoria para la esposa la cantidad de 800 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, actualizables cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia en este expediente siendo las comunes satisfechas por mitad de iguales partes.'

SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de mayo del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el actor, señor Fidel , mostrando su disconformidad con la estimación parcial de su petición de reducción de la pensión compensatoria, considerando insuficiente la rebaja establecida por el juez solicitando quede fijada en la cantidad de 100 euros al mes, así como con la desestimación de su pretensión de atribución del uso del inmueble que constituyó el hogar conyugal, al ser la parte débil y que merece mayor protección.



SEGUNDO . - Pues bien, dice el artículo 100 del Código Civil : 'Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge'.

La modificación de la pensión compensatoria solo cabe en el caso de que se modifiquen las circunstancias existentes en el momento de la adopción. No cabe la revisión de la pensión desde una perspectiva histórica, por el mero transcurso del tiempo. La modificación de la pensión compensatoria únicamente procede, pues por circunstancias sobrevenidas por la concurrencia de circunstancias, inexistentes cuando se estableció, que produzcan una alteración sustancial de la fortuna de uno o del otro cónyuge, o un cambio de estatus económico de los afectados.

La extinción de la pensión solo procede cuando cesa la causa que lo motivo, que no es otra que el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges; o porque el acreedor contraiga nuevo matrimonio o viva maritalmente con otra persona.

La prueba de la alteración sustancial de la fortuna del obligado al pago incumbe a quien lo invoca ( Art.

217 Lec ), en nuestro caso al actor hoy apelante.

En la sentencia de divorcio de l5 de mayo 2012 cuya modificación, se pide se fijó a favor de la esposa una pensión compensatoria de 2000 euros al mes actualizables. El señor Fidel pretendió en primera instancia la reducción de la citada pensión hasta la suma de 100 euros al mes, alegado una situación de precariedad económica.

El juez 'a quo', considerando que la situación económica y laboral es ciertamente inferior a la que el señor Fidel tenía al dictarse la sentencia de divorcio estimó procedente reducir la pensión compensatoria hasta la suma de 800 euros al mes.

Esta Sala analizando el material probatorio obrante en autos, visionado el soporte audiovisual remitido, considera que ciertamente no cabe entender que la modificación de las circunstancias económicas y personales del recurrente sean de tal envergadura que justifique reducir en más de 20 veces el importe de la pensión compensatoria.

Su verdadera situación económica es difícil de precisar, así vemos que pese a la situación de precariedad económica que aduce en fecha 9 junio 2014 aporto a la sociedad Busmama inversiones sl 3 aparcamientos y un local de oficina o despacho como aumento de capital de 92.416 euros sociedad constituida con un capital social de 3000 euros, figurando como administradora única su actual pareja, manifestando sus hijos que sigue trabajando en negro.

Según declararon dos de sus hijos, el citado local en realidad es una vivienda en la CALLE000 nº NUM000 que tiene arrendado, nunca desde el año 2012 ha abonado la pensión compensatoria a su madre y abona con dificultad la hipoteca que grava la vivienda ocupada por su madre en la CALLE001 .

Tiene deudas con la Seguridad Social por importe de 4100 euros, deudas con hacienda por importe cercano a los 2 mil euros, habiéndosele denegado la pensión de jubilación, también tiene deudas con terceros denominada el Sur, en la carretera de Soller en virtud de sentencia firme del año 2015.

Como dijimos, es requisito esencial para que pueda prosperar la acción de modificación que el instante acredite de forma contundente que se ha producido una alteración sustancial en su fortuna que justifique la reducción pretendida. Y esta Sala considera que dicha prueba no ha tenido lugar, pues los ingresos que el mismo se atribuye no aparecen corroborados por medio objetivo alguno. 400 euros por venta de chatarra y chapuzas en la construcción, cuando podrían ser 1000 o 3000, o cualquier otra suma. Se ha preocupado el hoy recurrente de poner de manifiesto su situación de impago y deudas, pero no ha practicado ninguna prueba tendente a acreditar la disminución real de ingresos y medios económicos, la situación real de precariedad económica, que de ser cierta abocaría no a la rebaja de la pensión compensatoria sino a su extinción que en cualquier caso no se postula.

Ello sin olvidar que nos falta el principal referente para valorar la alteración cual es los ingresos económicos de que disponía en el año 2012, ingresos que se desconocen en su exacta cuantificación. Si a ello unimos que según las declaraciones de sus hijos, la situación real del recurrente no es la que formalmente se desprende de los documentos, la respuesta a la petición primera del recurso de apelación ha de ser necesariamente desfavorable al recurrente.



TERCERO . - La misma respuesta merece la petición consistente en que le sea atribuido el uso vitalicio de la vivienda familiar, finca el sur, sita en la carretera de Soller, de la que ha sido desahuciado con posterioridad al divorcio, mediante sentencia estimatoria de la demanda presentada por la señora Martina del año 2015 única propietaria de la misma a fecha de hoy.

En el previo proceso de divorcio no se realizó ninguna petición respecto al uso de la citada vivienda, pese a ser dicho procedimiento el adecuado para solicitar la atribución de la misma ex art 96 Cc , razón por la que la sentencia de divorcio no realizó ningún pronunciamiento sobre la misma, por lo tanto, como acertadamente dice el juez 'a quo', nada se puede modificar en relación a ella, no siendo este procedimiento de modificación de medidas apto para constituir nuevos pronunciamientos sobre cuestiones que ni siquiera fueron debatidas.

La vía de modificación de medidas no es hábil, ni adecuada para suplir omisiones alegatorias o de prueba padecidas en el previo proceso de divorcio cuya sentencia se quiere impropiamente modificar.

La petición, carente de apoyo legal, como avanzamos se desestima.



CUARTO . - Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C .

procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sr. Arbona Serra, en nombre y representación de don Fidel , contra la sentencia de fecha 21-10-2015 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, en los autos Juicio Modificacion de medidas definitivas de divorcio, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.