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Última revisión
21/09/2016
Sentencia Civil Nº 139/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 528/2014 de 24 de Abril de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 24 de Abril de 2016
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: VIGO MORANCHO, AGUSTIN
Nº de sentencia: 139/2016
Núm. Cendoj: 08019370142016100119
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 528/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 BADALONA (ANT.CI-9)
JUICIO VERBAL 1019/2013
S E N T E N C I A Nº 139/2016
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN VIDAL CAROU
D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de abril de dos mil dieciséis
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de JUICIO VERBAL, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 BADALONA (ANT.CI-9), a instancias de Dª. Adoracion y D. Juan Ignacio representados por la Procuradora Sra. Alejandra Mencos Vivó, contra CATALUNYA BANC, S.A. representada por el Procurador Sr. Ignacio López Chocarro los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día ocho de abril de dos mil catorce, por el/la Juez del expresado Juzgado.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Isabel Martínez Navarro, en nombre y representación de Juan Ignacio Y Adoracion contra CATALUNYA BANC, S.A. y, en consecuencia condeno a la demandada a abonar a los actores la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS CINCO EUROS, más el interés legal de dicha suma desde la fecha de la interpelación judicial y las costas derivadas del procedimiento'.
SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día catorce de enero de dos mil dieciséis.
CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO de esta Sección Catorce.
Fundamentos
PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC SA se funda en los siguientes motivos: 1) Nulidad de actuaciones por incongruencia cualitativa, dado que se cambió la acción ejercitada (nulidad contractual por vicios de consentimiento) por la de indemnización de daños y perjuicios, que no se ejercitó en la demanda. 2) El contrato sobre el que recaería el vicio sería la compraventa de los títulos valores, no afectaría al canje de obligaciones por acciones y a la venta de éstas. 3) La acción de anulabilidad habría caducado, ya que la suscripción de obligaciones subordinadas no constituye un negocio jurídico de tracto sucesivo. 4) La confirmación tácita del contrato ( artículos 1.309 y 1.311) de compra de deuda subordinada, ya que los actores vendieron sus participaciones (una vez canjeadas) al FONTO DE GARANTIA DE DEPÓSITO (FGD). 5) Pérdida del objeto ( artículo 1.314 del Código Civil ). 6) Imposibilidad de declarar la nulidad de la venta. 7) Infracción de la doctrina de los Actos Propios; y 7) en su defecto, en el caso que procediera la indemnización de daños y perjuicios no concurren los requisitos para su prosperabilidad.
Por cuestiones lógico formales, en primer término, examinaremos la alegación de incongruencia cualitativa de la Sentencia al resolver sobre la base de una acción, que no se ejercitó en la demanda.
El principio prohibitivo de transformación de la demanda o mutatio libellitiene su fundamento, según recuera la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2008 , en la prohibición de indefensión que se contiene en el artículo 24-1 de la Constitución Española que se produciría si el actor pudiera cambiar el objeto del proceso. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2007 : 'La causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso por el Tribunal, que, de hacerlo, decidiría incongruentemente, ni por el propio demandante, al tener un efecto preclusivo la interposición de aquella'. En este sentido el artículo 693, segunda regla, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , permitía a las partes, en la comparecencia prevista en el artículo 691, puntualizar, aclarar o rectificar cuanto fuera preciso para delimitar los términos del debate, pero sin que en ningún caso pudieran 'alterar lo sustentado en sus escritos con carácter sustancial'. Por su parte el artículo 412 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dispone sobre la prohibición del cambio de demanda y las modificaciones admisibles que: 'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente', ello sin perjuicio 'de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley'. Como consecuencia de ello, según el artículo 413.1, en la Sentencia no podrán tenerse en cuenta las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubieren dado origen a la demanda. Pues bien, el presente caso la demanda, como se infiere de su contenido tanto en los hechos, como en los fundamentos jurídicos y en el suplico, estaba claro que la acción ejercitada era la de nulidad del contrato de suscripción de deuda subordinada por la concurrencia de error vicio invalidante del consentimiento. Sin embargo, la juzgadora de instancia, por el hecho de que se habían efectuado un canje de obligaciones subordinadas por acciones, con posterior venta de la misma, que había permitido que los actores hubieran obtenido una parte del dinero invertido, cuando la actora redujo el petitum reclamado a 5.605 €, decidió que existía un cambio de acción y que lo que se ejercitaba era una acción de indemnización de daños y perjuicios al amparo del artículo 1.100 del Código Civil , de modo que cambió la causa petendi, pronunciamiento no permitido por los artículos 422 a 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni que tampoco tiene encaje en los mismos. Por otro lado, la parte demandada, que no compareció en la Audiencia Previa, pero si contestó en la demanda y compareció en la vista, se encontró con la sorpresa de un cambio de causa petendi, que suponía un cambio de acción y, por ende, la infracción del principio de prohibición de la mutatio libelli, ya que en la Audiencia Previa sólo se pueden corregir los defectos de la demanda, subsanar cuestiones confusas y fijar los hechos controvertidos, pero lo que no es admisible es alterar la acción ejercitada ( artículos 422 - 426 Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2014 declaró: "que la litispendencia que se produce con la interposición de la demanda 'siempre que la misma sea ulteriormente admitida ( art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ocasiona el efecto de la 'perpetuatio legitimationis' [perpetuación de la legitimación]. En virtud de este efecto, como dispone el artículo 413.1 LEC , no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que con posterioridad a este momento «introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención». Afirma en este sentido la sentencia de esta sala núm. 473/2010, de 15 de julio : « El principio de perpetuación de la jurisdicción, del que es un reflejo el artículo 413.1 LEC , no es aplicable únicamente al objeto del proceso, sino también a aquellas condiciones de las partes necesarias para el ejercicio de la acción que no impliquen una extinción de su capacidad jurídica o de su capacidad procesal». Por lo tanto, debe estimarse el primer motivo del recurso de apelación, pero atendiendo al principio de tutela judicial efectiva y a la conservación de los actos procesales a fin de no retrasar el proceso con dilaciones indebidas, procede determinar que, continuando el proceso como juicio verbal (como se determinó en la Audiencia Previa) por la cantidad de 5.605 €, el objeto del proceso es el examen de la acción de anulabilidad del contrato por la posible existencia de error, que como vicio del consentimiento pudiera anular el contrato con los efectos del artículo 1.301 del Código Civil .
SEGUNDO.-Seguidamente examinaremos las cuestiones relativas al fondo del asunto.
Las obligaciones subordinadas son un valor negocio de carácter complejo. Las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez .Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados.
La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujete a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).
El
La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive,que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Entre los deberes destaca la clasificación singular de los clientes en función de sus conocimientos financieros, con carácter previo a la suscripción de las operaciones reguladas por la ley .Así, el artículo 78 bis introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas ,con el fin de imponer a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación.
Además, el artículo 79, referido a la obligación de diligencia y transparencia, dispone que las entidades que prestan servicios de inversión se tienen que comportar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, cumpliendo con las normas de la ley y las de sus normas de desarrollo. Precisa este precepto que hay falta de diligencia y transparencia si, en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar, las empresas de inversión pagan o perciben algún honorario o comisión, incluso los no monetarios.
Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis. Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad. El test de idoneidad ha de aplicarse por las entidades financieras que vayan a prestar servicio de asesoramiento financiero a un cliente concreto, con lo que se pretende que cuente con información suficiente sobre el cliente para que le sirva de base para asegurarse que la recomendación que realiza es adecuada, tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente como en cuanto a delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de resultar como un instrumento financiero no idóneo para el cliente, la entidad debe abstenerse de recomendar dichos instrumentos. El test de conveniencia busca que la entidad financiera se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y conocimientos suficientes, con relación a un tipo de producto o servicio concreto, de tal manera que comprenda los riesgos de la operación que desea realizar. Si el resultado del test es negativo, la norma solo impone a la entidad financiera la obligación de advertirlo. En ambos casos, si el cliente lo solicita, la entidad podrá comercializar el producto, previa constancia de las advertencias oportunas al cliente.
Además, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ».Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas y no personalizadas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.
Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.
El Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito, posteriormente tramitado y aprobado como Ley 9/2012, de 14 de noviembre, además del tratamiento de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aplicable a las entidades que se encuentren intervenidas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, FROB, introduce una serie de medidas de carácter heterogéneo, exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del mercado financiero. Son medidas de protección del inversor minoristacon el fin de evitar que se reproduzcan en el futuro las prácticas irregulares ocurridas en los últimos años, señalando concretamente la comercialización de participaciones preferentes. En esta línea obliga al intermediario a destacar las diferencias con los depósitos bancarios y a incluir en la antefirma de la orden de compra la manifestación de no conveniencia, cuando ese sea el resultado del test. También intensifica la ley los poderes de control que tiene la CNMV en relación con la comercialización de productos de inversión por parte de las entidades.
La Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , después de examinar la citada Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE , de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión , la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligenciaa los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensiónpara los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criteriosde conductabasados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientescomo si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.
Esta normativa debe también relacionarse con la regulación contenida en la Ley 7/19998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 10 se establece que 'las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que facilitan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguiente requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvio a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante, copia o documento acreditativo de la operación, o en su caso, de presupuesto debidamente empleado. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas'. Agregando, en el núm. 2 de este artículo, como criterio de interpretación el principio 'contra oferentem'(también recogido con matices y efectos diversos en los artículos 1.288 y 1.289 del Código Civil ), que implica la interpretación de una cláusula de forma favorable al consumidor en los casos de duda sobre el significado de la misma.
CUARTO.-La relación jurídica sustantiva objeto de este litigio deriva de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas que adquirieron los cónyuges Don Juan Ignacio y Doña Adoracion . En concreto, los actores tenían una cuenta con 25.000 € depositada en CATALUNYA CAIXA en el año 2008. Ambos tenían contratado un préstamo hipotecario en la referida entidad, por lo que, deseando cancelar parcialmente el préstamo, la actora fue a la Oficina sita en la calle Tortosa de Sant Adrià de Besós, para reducir el préstamo hipotecario. No obstante, la Directora de la entidad les desaconsejó la cancelación parcial del préstamo y les ofreció un producto de mayor rentabilidad y a plazo fijo a fin de poder disponer el cliente del capital invertido. Posteriormente, los actores, cuyos estudios eran básico y carecen de conocimientos específicos del mercado financiero, destinaron 25.000 € para la adquisición de deuda subordinada por valor indeterminado, suscribiendo el contrato de custodia y administración de valores de 5 de noviembre de 2008 (doc. 4 demanda) y la orden de compra de deuda subordinada 8ª emisión de CATALUNYA CAIXA por la suma de 25.000 € (doc. 3 demanda). A los actores se les asignó la categoría de minorista (doc. 7 demanda) y a Doña Adoracion se le practicó el Test de Conveniencia (doc. 6), si bien debe indicarse que el contenido del mencionado test es estereotipado, con cuestiones ya prefijadas que se complementan mediante una simple marca, lo que revela su carácter genérico y con insuficiente información individualizada. Posteriormente, en virtud de los acuerdos adoptados por el FROB (FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA) respecto la deuda subordinada de CATALUNYA CAIXA se estableció que 'en el caso de deuda subordinada con vencimiento, los tenedores tendrán la opción de canjearla, bien por acciones de CA previo el descuento correspondiente sobe el nominal , o por bonos o depósitos bancarios con el mismo vencimiento y pro un previo descuento sobre el nominal del 1,5% por mes hasta la fecha de vencimiento de la emisión y desde el 1 de diciembre de 2012. Ello deja el recorte medio estimado para esta categoría de la deuda subordinada con vencimiento en un 15%' (doc. 9 demanda, acuerdos respecto a CATALUNYA BANC en pp. 54).
Como consecuencia de este acuerdo los actores canjearon las obligaciones subordinadas por acciones; y posteriormente el FROB adquirió las acciones canjeadas (doc. 10 demanda), una vez se aceptó la oferta predeterminada - y sin posibilidad de negociación - efectuada por dicho organismo a los actores.
QUINTO.-La parte apelante sostiene que cuando se produje el canje de obligaciones subordinadas de CAIXA LAIETANA por acciones de BANKIA se produjo una convalidación tácita del contrato, alegación que debe desestimarse como ya hemos declarado en otras Sentencias, en que se han examinado supuestos de suscripción de Participaciones Preferentes o de Obligaciones Subordinadas.
El canje de obligaciones subordinadas por acciones no implica una confirmación o convalidación del contrato. Para que se produzca la confirmación tácita, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad ( artículo 1.309 del Código Civil ), basta que concurran los requisitos descritos en el mencionado artículo 1.311 del Código Civil , esto es, que con conocimiento de la causa de invalidez y habiendo ésta cesado el que tuviese derecho a invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla. Pues bien, en el presente caso no puede admitirse que se ejecutara un acto (el canje de acciones) con la voluntad de renunciar a los vicios existentes en el negocio jurídico de adquisición de obligaciones subordinadas, pues realmente los actores tuvieron poco tiempo para decidir si les convenía el citado canje, por lo que aceptaron la oferta del canje ya que era la única vía ofrecida por la entidad financiera para amortizar de algún modo la inversión realizada en los productos complejos de obligaciones subordinadas. En sentido parecido se pronuncian las Sentencias de la Sección 16 de esta Audiencia Provincial de 6 de mayo de 2015, 27 de mayo de 2015 y de 25 de junio de 2015, así como reiteradas Sentencias de esta Sección 14. En conclusión, debe desestimarse que el canje de obligaciones subordinadas por acciones implicara la convalidación del contrato inicial.
En cuanto a la pérdida del objeto, que es una modalidad de confirmación tácita, regulada en el artículo 1.314 del Código Civil , debe indicarse que en este artículo se contienen dos supuestos: en primer lugar, la pérdida puramente material, como la destrucción o el extravío o la consumición; y, en segundo lugar, una pérdida jurídica, como puede ser la enajenación de la coas que no puede recuperarse. En este segundo supuesto entraría la venta de las acciones canjeadas por las acciones, pero como se ha indicado el vicio inicial no se convalida posteriormente y subsiste después de la compra de las acciones por el FROB. Por lo tanto, también debe desestimarse este motivo del recurso de apelación.
También se alega que los actores van contra sus propios actos (artículo 111-8 Codi Civil de Cataluña). Respecto la doctrina de los actos propios la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: 'La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 7 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'. Proyectada esta doctrina al presente caso es evidente que no puede aplicarse, pues los actores se vieron forzosamente compelidos a adquirir las acciones a cambios de las obligaciones subordinadas. Pero, tampoco la venta posterior al FROB puede considerarse un acto voluntario, en el que las partes pudieran actuar conforme al principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1.255 del Código Civil ), sino que, por el contrario, se les dio poco margen de negociación y con pocas posibilidades de introducir modificaciones a la oferta de compra, por lo que su actuación estaba claramente condicionada a la posibilidad de rentabilizar en algo la inversión realizada en la deuda subordinada. En consecuencia, también se desestima este motivo.
SEXTO.-Seguidamente procede examinar la cuestión relativa a la caducidad de la acción ejercitada.
Antes de analizar si concurrió error al prestar consentimiento debemos referirnos a la cuestión de la anulabilidad del contrato. Al respecto debe tenerse en cuanto que el artículo 1.301 del Código Civil contiene un plazo de caducidad de cuatro años, aplicable sólo a los supuestos de anulabilidad (como son los casos de vicios del consentimiento), no a los supuestos de inexistencia o nulidad radical del contrato. En el presente caso nos encontramos en que la acción se ejercita el 31 de julio de 2013 y las obligaciones subordinadas se adquirieron el 5 de noviembre de 2008, por lo que efectivamente ha transcurrido con exceso el plazo de cuatro años de caducidad previsto en el artículo 1.301 del Código Civil , sin embargo debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante la figura de los contratos de tracto sucesivo, como ya se declaró en la Sentencia de esta Sección de 8 de mayo de 2014 en un caso de participaciones preferentes (Rollo 848/2012 ), en los cuales, dado su carácter sinalagmático y la dilación temporal en el cumplimiento de las condiciones contractuales, la consumación se produce una vez se han realizado o podido cumplir las respectivas prestaciones. Por lo tanto, en los contratos sucesivos hasta que no se han podido cumplir todas las respectivas prestaciones no puede entenderse consumado el contrato, por lo que, como destacó la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 en este tipo de contratos 'la acción podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato'.
En concreto la referida Sentencia el Tribunal Supremo de 11 de junio de 20013, en su fundamento jurídico segundo, declaró: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que, en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala', agregando más adelante que 'tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil '.
Este criterio ha sido recogido y reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, núm. 769/2014 , que, en el fundamento jurídico quinto, después de analizar la doctrina de la Sentencia de 11 de junio de 2003 , declaró: 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.
Proyectando la anterior doctrina al presente caso se deduce que cuando los actores quisieron amortizar la inversión se enteraron que no podían, por lo que el contrato no se había consumado. Por lo tanto, la acción para pedir la anulabilidad del artículo 1.301 del Código Civil no había caducado, lo que determina que se desestime este motivo del recurso de apelación.
SÉPTIMO.-Respecto al tema del error como vicio del consentimiento si bien es cierto que el error constituye una causa invalidatoria del consentimiento, conforme se dispone en el artículo 1.266 del Código Civil , no lo es menos que, para que tal efecto se produzca es indispensable que el mismo sea sustancial, no imputable al que lo alega en su favor, que se derive de hechos desconocidos para quien lo prestó; sin que sea suficiente el que pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia y que se acredite suficientemente en las actuaciones. En cuanto a los requisitos del error invalidante del consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1982 , relativa un contrato de edición, declaró: 'Para apreciar la existencia de error invalidante del consentimiento en el caso, alegado por un editor respecto de un contrato de edición, se requiere: a) que sea esencial e inexcusablepues de no ser así habría que estar a la norma de que los efectos de error propio no son imputables a quien lo padece ( Sentencia de 21 de octubre de 1932 ); b) que sea sustancial y derivado de actos de desconocidos para el que se obliga ( Sentencia de 16 de diciembre de 1943 ); y c) que no se hubiese podido evitar con una regular diligencia, no siendo admisible el error cuando los contratantes son peritos y conocedores en el negocio'. En cuanto a sus efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1986 declaró: 'La afirmación de existencia de error, como determinante del consentimiento en el contrato, no desemboca en una nulidad por inexistencia con base en el artículo 1.261 del Código Civil , sino en un vicio del consentimiento efectivamente prestado que se encuadra dentro de la normativa de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , y cuyas consecuencias se proyectan - en el ámbito de los efectos - en el artículo 1.300 del Código Civil , con las limitaciones del ejercicio de las acciones para su homologación judicial prevenidas en el artículo 1.301 del CC ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril y 27 de mayo de 1983 y 11 de julio de 1984 )'. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2004 , en su fundamento segundo, declaró: 'Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalideelconsentimiento, se ha de tratar de errorexcusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que «la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia»; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento protega a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 precisó: 'Debe recordarse que si bien el error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo permite invalidar el consentimiento prestado ( art. 1266 del Código Civil ) esta Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que tal error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece( Sentencia de 29 de marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia( Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella,en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 )'.
Por otro lado, la la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 , en su fundamento jurídico en su fundamento jurídico cuarto, declaró: los "juicios de valor son particularmente necesarios para declarar existente el error, como vicio del consentimiento; esto es, para afirmar que la voluntad de una de las partes contratantes se formó sobre la base de una creencia inexacta. La sentencia 26/1996, de 25 de enero - con cita de otras - recordó, al respecto, que 'es cuestión de hecho, reservada a la libre apreciación del Tribunal de instancia, la concurrencia o no de consentimiento viciado, que ha de entenderse respecto a los hechos, pero no a su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la existencia de error, por integrar propia función juzgadora casacional, que esta Sala reserva apreciar y decidir'"; agregando seguidamente la Sentencia de 17 de febrero de 2014 que 'respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes'".
En el presente caso las pruebas practicadas en el acto del juicio no acreditaron que se dieran información suficiente cuando se contrataron las obligaciones subordinadas; y, por otro lado, los actores recibieron una información deficiente, pues ni el test de conveniencia, ni los documentos 3 y 4 de la demanda, firmados al adquirir las obligaciones subordinadas, contienen una información clara, detallada y explicativa del contenido y efectos de la deuda subordinada contratada. En consecuencia, se considera que al contratar tanto las obligaciones subordinadas, como cuando aceptaron el canje de acciones, cuya información también fue deficiente, pues se debía formalizar dentro de un plazo y de algún modo se impuso obligatoriamente como único remedio de resarcimiento, los actores incurrieron en error esencial e inexcusable, que determinada la nulidad tanto de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas como el canje por acciones y la posterior venta de éstas al FGD, pues el vicio del contrato primario se trasladó a los negocios jurídicos posteriores de canje de obligaciones subordinadas por acciones y de venta de éstas al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS, sin que sea admisible la tesis de que dicha venta era un acto claramente voluntario, pues realmente los actores en dicho momento carecían de otras alternativa para recuperar lo invertido. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , recogiendo la doctrina de la Sentencia de 20 de enero de 2014 , declaró: 'La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.
OCTAVO.-En consecuencia, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANK SA contra la Sentencia 8 de abril de 2014 , dicada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Badalona, en cuanto a que la acción ejercitada era la de anulabilidad por vicios de consentimiento y, por ende, debe revocarse la Sentencia apelada acordando los siguientes pronunciamientos:
1) Se declara la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de 5 de noviembre de 2008 y del contrato de custodia y administración de valores de la misma fecha (docs. 3 y 4 de la demanda) ; y
2) Se condena a la entidad CATALUNYA BANC SA al pago de la suma de 5.605 €, así como los intereses legales devengados desde la interpelación judicial.
NOVENO.-Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte demanda al pago de las costas de primera instancia.
Al estimarse parcialmente el recurso de apelación ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas del presente recurso.
VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que DEBEMOS ESTIMAMOS PARCIALMENTE elrecurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANK SA contra la Sentencia 8 de abril de 2014 , dicada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Badalona, en cuanto a que la acción ejercitada era la de anulabilidad por vicios de consentimiento y, por ende, SE REVOCA PARCIALMENTEla Sentencia apelada acordando los siguientes pronunciamientos:
1) Se declara la nulidaddel contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de 5 de noviembre de 2008 y del contrato de custodia y administración de valores de la misma fecha (docs. 3 y 4 de la demanda); y
2) Se condenaa la entidad CATALUNYA BANC SA al pago de la suma de 5.605 €, así como los intereses legales devengados desde la interpelación judicial.
Se condena a la parte demandada al pago de las costas de primera instancia.
No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.
Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.