Sentencia Civil Nº 139/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 174/2015 de 10 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00139/2016

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 174/2015-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A Coruña, a once de abril de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 3ªde la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de procedimiento ordinarionúm. 58/2013, procedentes del juzgado de primera instancianúm. 2 de Corcubión, a los que ha correspondido el Rollo RPLnúm. 174/2015, en los que son parte como apelantes-impugnados, los demandantes-reconvenidos, DON Carlos María , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 y DOÑA Delfina, provista del documento nacional de identidad nº NUM001, ambos con domicilio en CALLE000, núm. NUM002, Llinars del Vallés, Barcelona, representados por el procurador don Oscar Pérez Goris, bajo la dirección del abogado don José- Ramón Oulego Erroz; y siendo parte apelada-impugnante, la demandada-reconviniente, ENTIDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES CANTO CARRIL, S.L., con número de identificación fiscal B 70176144, con domicilio en el Lugar de Cruceiro, núm. 12, Xaviña, Camariñas, representada por el procurador don Luis-Ángel Painceira Cortizo, bajo la dirección de la abogada doña Dolores Ortigueira Espinosa; versando los autos sobre reclamación de cantidad por responsabilidad contractual y daños y perjuicios derivados de defectos constructivos y subsidiariamente de responsabilidad contractual.

Y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia de fecha diez de junio de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Corcubión, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Acuerdo desestimar la demanda presentada por doña Delfina y don Carlos María frente a Construcciones Canto Carril, SL. y, en consecuencia, absolver a la entidad demandada de los pedimentos realizados en la demanda.

Acuerdo estimar la reconvención presentada por Construcciones Canto Carril, SL frente a doña Delfina y don Carlos María y, en consecuencia, condenar solidariamente a los reconvenidos a abonar a la entidad reconviniente la cantidad de 35.037,35 euros.

Procede la condena en costas de los actores'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por don Carlos María y doña Delfina, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr. Pérez Goris.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 7 de mayo de 2015, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo y designando Ponente. Se tiene por parte al Procurador Sr. Pérez Goris, en nombre y representación de don Carlos María y de doña Delfina, en calidad de apelante-impugnada y se tiene por parte al Procurador Sr. Painceira Cortizo, en nombre y representación de la entidad mercantil Construcciones Canto Carril, S.L., en calidad de apelada-impugnante. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se pasaron las actuaciones a la magistrada ponente para resolver. Por diligencia de fecha 8 de junio de 2015 se acordó devolver los autos al juzgado de origen por no constar en los mismos que se haya dado traslado del escrito de impugnación presentado por la parte apelada, Construcciones Canto Carril, S.L. El día 16 de diciembre de 2015 se dictó auto por este tribunal en el que se acordó unir como diligencia final la documental aportada en el escrito de hechos nuevos, dándose traslado a la apelada por cinco días para alegaciones de la misma, denegándose la prueba peticionada en cuanto a la no admitida en la instancia; presentado escrito por el procurador Sr. Painceira Cortizo, se acordó admitir a trámite el recurso de reposición al cumplir los requisitos de plazo y forma exigidos en el art. 452 de la LEC., concediéndose a las partes personadas un plazo común de cinco días para impugnarlo, si lo estiman conveniente. Por Auto de fecha 10 de febrero de 2016 se desestimó el recurso de reposición, manteniendo íntegramente el auto dictado por la sala de 16-12-2015. Por providencia de fecha 16 de febrero de 2016 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 29 de marzo del año en curso.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los siguientes.

PRIMERO.- El recurso de apelación articulado por la demandante, que vio desestimada íntegramente su pretensión en la instancia, se fundamentó en primer término en la incongruencia omisiva, con vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva, pues al entender de la recurrente, se deja de resolver una cuestión fundamental planteada cual es las deficiencias en el cierre de la vivienda, invocándose que los peores presagios contenidos en el informe pericial practicado a su instancia del arquitecto Dr. Sr. Epifanio se cumplieron, pues el 24 de diciembre de 2.013 (con posterioridad al acto de la vista y antes de que recayera sentencia), el muro cedió a la acción del viento como consecuencia del deficiente anclaje. El hecho dio lugar se indica, a la presentación de un escrito en el juzgado de 15 de enero de 2014 aportándose con reportaje fotográfico, un acta de constancia notarial, solicitándose la admisión de tales hechos nuevos y la práctica de la documentación como diligencia final, ya que se refería al objeto del proceso, no habiéndose tenido en cuenta por el juzgador.

Tal escrito, no constaba unido a los presentes autos cuando se tramitó la apelación. No es hasta que la sala los devuelve al juzgado para dar traslado de la impugnación, cuando en efecto, con cuño de entrada 15 de enero de 2.014 aparecen descritos dichos hechos nuevos mediante escrito y documentación adjunta, constando diligencia de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, de 27 de noviembre de 2.015 que se unen.

Esta Sala, a fin de evitar una nulidad de actuaciones, pues tal escrito no fue proveído en su día por el juzgado, dio lugar a que como diligencia final, se uniera la documental por la vía del art. 435 nº 1 apartado 3º, en relación con el art. 286 de la L.E.C., dándose traslado para alegaciones.

La prueba que se aporta al respecto cierre de la finca, completamente tumbado, debe conducirnos necesariamente a estimar el motivo, que también se articuló vía error en la apreciación de la prueba.

En la demanda se solicitaban por defectos de ejecución material (la gran mayoría referidos al muro) la cantidad de 11.138,44 €. Ya el perito de la actora estimó que el muro estaba mal construido, y el tiempo le dio la razón. Que se previera cerrarlo ulteriormente con piedra, en un periodo más o menos largo, no empece a que careciera de espesor suficiente y que no estuviera cerrado por arriba lo que implicaba que se iba a humedecer. Al entender de tal perito Don. Epifanio, sea provisional o definitivo el muro, siempre tendrá que estar cerrado por arriba, aunque luego se revistiese y tener suficiente espesor. Desde luego se descarta el efecto 'vela' que indica el perito de la demandada, de cuya imparcialidad existen serias dudas, tratándose en puridad de un testigo-perito autor de la obra y director del proyecto.

Por lo demás, en cuanto a la humedad en el porche (90 €) recientemente construido, al entender de la sala debe dársele también primacía al informe del perito de la actora, pues la humedad es por capilaridad, lineal en una misma cota, explicación más razonable de que fuese por una salpicadura del perro, que dio el perito de la demandada, que sigue trabajando para la misma, tal como la visualización del juicio revela.

La reclamación por ello de 11.138,44 € por defectos de ejecución de obra, reclamadas por el actor, debe ser admitida sin más argumentaciones, a lo que habrá de añadir el pago de todas las cantidades necesarias para la reparación del muro caído, que se determinarán en ejecución de sentencia, teniendo a su vez en cuenta lo que se presupuestó inicialmente, en cuanto a calidades del muro, para tal reparación.

SEGUNDO.- Se invoca en segundo término error en la apreciación de la prueba respecto a la no concesión de indemnización alguna por la tardanza en la conclusión de las obras, estando pactado en el contrato de ejecución de obra una cláusula penal, siendo imputable el retraso únicamente al demandado.

Sin embargo, y pese a las contradicciones que puedan observarse en las declaraciones del Sr. Leopoldo (arqueólogo) y del Sr. Nicanor (socio del estudio de arquitectura), el descubrimiento del castro provocó una serie de inconvenientes que la demandante no podía desconocer. Lo cierto es que no puede negarse el que finalmente la obra se paralizó, véase el correo electrónico de 8 de mayo de 2.010, contestando Don. Nicanor que no se debía continuar hasta contar con la aprobación de la consellería. El supuesto error de la constructora de continuar la excavación, provocando la ampliación del sótano, no es de recibo, pues se firmó un agregado o anexo al contrato inicial de ejecución de obra (documento nº 2 de la contestación) de 7 de mayo de 2.015, donde se convino por ambas partes la ampliación del sótano, por un importe de 5.156,60 € que fue abonado, mediante la correspondiente certificación. Véase también el correo electrónico de 8 de mayo de 2.010, donde el desplazamiento por la propiedad se estimó correcto.

Tampoco se puede desconocer que el descubrimiento del muro defensivo del foso del castro 'do Tesouro', obligó a solicitar una licencia, que se concedió el 15 de julio de 2.010, que sí conllevó en el interín la paralización de la obra, se hubiese o no continuado inicialmente la excavación, documentación que se adjuntó al informe pericial de la demandada, habiendo también adquirido los actores una parcela hacia el Este, reiniciándose las obras en agosto. Véase que incluso el perito de la actora, no tiene claro, contestó 'quizás', si la ampliación del sótano fue debida a que continuase con la obra sin la licencia, entendiendo que el retraso por la ampliación del sótano sería de 1 día tal como la visualización del juicio revela.

En lo que sí concuerdan los testigos Don. Leopoldo Don. Nicanor es que la obra se reinició en agosto, por lo que si el permiso de patrimonio no fue obtenido hasta el 28 de junio de 2.010 (f. 224 y siguientes), y el proyecto modificado para cumplimiento de las exigencias de cultura, desplazando la edificación 7 metros en dirección Sur se obtuvo con nueva licencia de obras el 15 de julio de 2.010, cuando menos habrá que convenir que existe una justa causa para la suspensión de la obra hasta tal fecha, con nuevo replanteo de la ubicación de la casa.

En efecto, el contrato de ejecución de obra de 3 de mayo de 2.010, preveía un plazo de ejecución de 14 meses desde el inicio de la obra que empezó el día 4, contemplando en la cláusula Vª una penalización por retrasos. Toda paralización temporal justificada daría derecho al contratista a una negociación con la propiedad para estudiar la ampliación del plazo lo que no se hizo, aunque de algún correo parece desprenderse que por parte de la constructora el tiempo imprescindible para que la situación se arreglase; y la pena se hacía depender que fuese 'por causas imputables al contratista o a los industriales contratados por el contratista'.

No puede discutirse que una paralización por la aparición de un castro, que requirió nueva licencia y proyecto el modificado está justificada, por lo que habría que descontar 2 meses y 26 días en el retraso imputado (1 a su vez por la ampliación).

Por lo demás, se estima con fecha de término de las obras el 15.3.2012, cuando se efectúa el acta de recepciónaunque no esté firmado por la propiedad, siendo intrascendente la fecha del visado, existiendo facturas posteriores al certificado final de obra que se pretende el 13.I.2012, por lo que a tal fecha no hay garantía de que la casa pudiera estar habitada.

Se toma así como fecha final la de 15 de marzo de 2.012, aunque el recurrente esté sosteniendo que la obra se la entregó 'en torno a abril o mayo de 2.012', al parecer aquella la fecha más objetiva.

En cuanto a los aumentos de obra, básicamente movimientos de tierra, cierre, perrera y diversos ajustes finales, en contra de lo que informa el perito de la demandada, no pueden justificar un porcentaje de aumento como el pretendido, a fin de evitar la penalización, que desde luego no llegaría a ser poco más de un 10% del importe total de la obra, e incluso no tendría que ser computado en su totalidad, pues tal como sostiene la recurrente, Don. Nicanor en el acto de la vista, reconoció que después de enero se continuó trabajando en el exterior, cierre, extendido de tierra y alguna cosa más colocando la cocina al final 'El Corte Inglés'.

En consecuencia el motivo se estima en parte, existió error en la valoración probatoria, no pudiendo darse sin más valor a la declaración Don. Nicanor y al perito de la demandada, que ciertamente tenían un interés directo o indirecto en el resultado del pleito. El retraso, en contra de lo que sostiene la sentencia apelada existió. La obra tenía que haberse entregado el 31 de julio de 2.011, no habiéndose hecho hasta el 15 de marzo de 2.012, 7 meses y 15 días de retraso constatado. De los mismos, solo pueden estimarse justificados 27 días de mayo, 30 de junio y 17 de julio por ampliación sótano, más un 10% de aumento de obra 37 días, en total 111 días justificados pero 117 no justificados, que a razón de 100 € diarios, un total de 11.700 € por tal retraso, que no pueden compensarse por retrasos en el pago de certificaciones, no previsto contractualmente.

Finalmente el resto de las deficiencias constructivas imputadas carecen de trascendencia, ya que se concede el importe integro de las reclamadas 11.138,44 €, a lo que se añade el pago de todas las cantidades necesarias para la reparación del muro caído que se determinen en ejecución. Se desconoce la factura a que se alude en la demanda del sistema de drenaje en cuanto a su terminación, reconociendo su perito que no hizo ninguna comprobación o cata, por lo que tal extremo no puede ser admitido.

La demanda en consecuencia, debió ser estimada por la cantidad de 22.838,44 €, con los intereses procesales del art. 576 de la L.E.C. desde la presente resolución, al ser reconocidos por primera vez.

TERCERO.- Sin embargo la reconvención, al entender de la sala si fue bien estimada en su día, se trata de 14.438,39 € de la última certificación, 2.143,65 € de movimientos de tierra, 9.539,53 € del cierre que va a ser reparado y que no fue pagado en su integridad, 1.209,81 € de las perreras, 120 € por cambio de madera y 7.585,97 € de diversas materias finales. El propio perito de la actora reconoce gran parte de tales ampliaciones de obra, aunque no se hayan emitido las correspondientes certificaciones. Al no haberse contestado a la reconvención, tampoco se produjo una peritación diferente de su importe; y véase que el cierre y perrera en cuanto a su contratación resulta de los propios gmails.

La argumentación de la sentencia apelada en tal punto se comparte, por lo que el motivo no puede ser estimado.

CUARTO.-Respecto a la impugnación realizada por la apelada, en cuanto a intereses, ciertamente la sentencia de instancia adolece de una incongruencia omisiva pues el demandado-reconviniente hoy impugnante había solicitado que se devengaran intereses legales de la certificación impagada desde el día 3.4.2012; y respecto al resto de las cantidades reclamadas desde el día 16.2.2013 en que se celebró la conciliación judicial.

Pues bien; podría considerarse que estamos ante un supuesto 'in illiquidis non fit mora', dado que se necesitó el proceso para liquidar el contrato de ejecución de obra, retraso/aumento de obra y defectos en la misma; pero habiéndose admitido la mora por la impugnada para el supuesto de que se adeuden las cantidades reclamadas, desde el 29 de abril de 2.014, fecha en que se notificó la reconvención, los intereses del art. 1.108 del C.C. se devengarán desde tal fecha.

A la vista de los términos de la oposición a la impugnación, las costas de la reconvención en la instancia se mantienen al ser una estimación muy sustancial, dado que el principal se concede en su totalidad.

QUINTO.-En cuanto a costas, no se hace una especial imposición de las mismas respecto a las del recurso de apelación, al estimarse en parte el mismo ( art. 398 nº 2 de la L.E.C.), lo que conduce también a no hacer una especial imposición de costas en la instancia (art. 394 nº 2 de aquella) al ser una estimación parcial.

Respecto a las costas de la impugnación, al estimarse en parte la misma, tampoco se hace una especial imposición de las mismas ( art. 398 nº 2 de la L.E.C.).

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación articulado, se revoca en parte la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 2 de Corcubión de 10 de junio de 2.014, y en su lugar se estima en parte la demanda condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 22.838,44 €, con los intereses procesales desde la presente resolución, sin hacer una especial imposición de costas en la instancia, ni en esta alzada.

Asimismo se condena a la demandada al pago de todas las cantidades necesarias para la reparación del muro caído, que se determinarán en ejecución de sentencia, tomándose en consideración lo que se presupuestó inicialmente, en cuanto a calidades del mismo.

Devuélvase el depósito constituido.

Se estima la impugnación en parte, respecto al devengo de intereses de la cantidad concedida en la reconvención cuyos pronunciamientos se mantienen, en el sentido que la cantidad de 35.037,35 € devengará los intereses legales desde el 29 de abril de 2.014. No se hace una especial imposición de costas en esta alzada respecto a la impugnación, manteniéndose la imposición de costas en la instancia al demandante reconvenido, respecto a las de la reconvención.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.