Sentencia Civil Nº 139/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 718/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO TRES DE VELEZ -MALAGA

JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 525 /2014 .

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 718/ 15

SENTENCIA Nº 139 /16

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña. Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña María del Pilar Ramírez Balboteo

En la Ciudad de Málaga a dos de Marzo de dos mil dieciséis .

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 525 del 2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Vélez - Málaga sobre divorcio Contencioso seguidos a instancia de Doña Marta representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Doña Juan García Sánchez - Biezma y defendida por el Letrado Don Daniel Piña López contra Don Romualdo representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Aurioles Rodríguez y defendido por el Letrado Don Fco. Javier Nadales Zayas ; actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Vélez - Málaga se siguió juicio verbal especial sobre Divorcio contencioso número 525/ 14 , del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha once de Febrero de dos mil quince se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO.- Que estimando como estimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra.León Díaz , acuerdo:

I.-) Decretar el divorcio entre los cónyuges Romualdo y Marta celebrado el 25 de abril de 2003 en Santa Rosa ( Argentina) y, por tanto, la disolución del vínculo matrimonial existente así como el cese del régimen matrimonial de gananciales si no se hubiera disuelto ya o fuere otro el régimen económico matrimonial.

II.-) Declarar que el ejercicio de la patria potestad sobre el hijo menor Jose Ramón corresponde a ambos progenitores conjuntamente, debiéndose consultar mutuamente en cuantos asuntos conciernan al interés del hijo comun, si bien se concede la guarda y custodia del hijo menor a su madre.

Se reconoce al padre Romualdo el siguiente régimen de visitas de manera supletoria y en caso de discordia, atendida la edad del hijo:

a) fines de semana alternos , desde las 20:00 horas del viernes hasta las 21:00 horas del domingo.

b) Mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y verano.

Los periodos de visita indicados podrán ser modificados por acuerdo de ambas partes, bastando que dicho acuerdo conste de modo fehaciente y sin que sea necesaria autorización judicial.

Las discrepancias que surjan en relación con el régimen de guarda y visitas serán resueltas por medio de providencia previo escrito de cualquiera de las partes -del que se dará traslado a la contraria por cinco días-.

III.-) El domicilio familiar, se atribuye al hijo menor y a la madre bajo cuya custodia queda.

IV.-) Imponer a D. Romualdo el abono de una pensión alimenticia a favor de su hijo menor de 150 euros/mes , que comenzará a devengarse desde el día de la fecha y se actualizará anualmente y de forma automática conforme a la variación porcentual experimentada por el Índice General de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística. Cada mensualidad, a falta de acuerdo entre las partes, deberá consignarse en la cuenta de este Juzgado.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por cada progenitor, al margen de la obligación del padre de satisfacer puntualmente la pensión fijada. En este concepto se incluirán los gastos médicos, los escolares a principio de curso del curso, clases extraordinarias para el hijo y cualesquiera otros de entidad similar, resolviendo el Juzgado por medio de providencia con audiencia de las partes en caso de discrepancia.

V.-) Imponer a cada parte el pago de las costas ocasionadas a su instancia y el de las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa en el escrito de oposición deducido y remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia , donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del Tribunal la audiencia del día dos de marzo del corriente año , quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designada Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Ramírez Balboteo

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia que estima la demanda interpuesta por la actora declarando disuelto por divorcio el matrimonio formado por Doña Marta y don Romualdo con los efectos legales inherentes a dicha declaración y acordando medidas personales y económicas a regir entre los litigantes en relación con el hijo menores común , Jose Ramón , nacido el NUM000 de 1999 , es recurrida en apelación por la representación procesal del demandado impugnando el Punto IV del Fallo que establece la imposición de una pensión de alimentos en cuantía de 150,00 euros mostrando su disconformidad con la cuantía de la pensión alimenticia fijada con cargo al padre y a favor del menor al estimarla excesiva ante la incomparecencia del demandado y el desconocimiento de los ingresos para poder fijarla en adecuada ponderación presumiendo la juzgadora de Instancia una capacidad económica de la que se carece para atender la cuantía indicada , pues afirma se encuentra en la actualidad desempleado , sin percibir ningún tipo de subsidio ni ayuda y con un nivel de ingresos por trabajos esporádicos que apenas alcanza los doscientos euros mensuales por lo que la pensión establecida no se ajusta a los criterios de proporcionalidad exigibles y provocaría un incumplimiento reiterado dada su situación económica precaria , interesando una suspensión temporal de la obligación de pago de pensión económica por la situación de necesidad que traviesa o subsidiariamente se reduzca hasta la cuantía de 50 ,00 euros mensuales y mostrando conformidad con el resto de los pronunciamientos. La actora en su escrito de oposición al recurso rechaza los motivos esgrimidos de contrario, afirmando que la cuantía establecida cubre lo que se conoce como mínimo vital del menor Jose Ramón y que el demandado ha permanecido en situación de rebeldía procesal , no formulando alegaciones sobre el particular ni proponiendo pruebas acreditativa de la situación económica precaria que alega , sin que tampoco en segunda instancia , se haya propuesto prueba en relación con la situación económica que atraviesa ni documentación alguna justificativa , ante lo cual procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia al ser esta ajustada a derecho y conforme a derecho pues no podemos olvidar el Juzgador no ha hecho más que establecer la obligación de aportar el mínimo vital necesario .

SEGUNDO.- Se establece en la sentencia una pensión alimenticia a favor del menor de 150,00 euros al mes que comenzará a devengarse desde el día de la resolución citada y se actualizará anualmente y de forma automática conforme a la variación porcentual experimentada conforme al IPC publicado por el INE pretendiendo el apelante se suspenda temporalmente esta obligación de pago por la situación de necesidad que atraviesa o se reduzca a la cuantía de 50,00 euros mensuales , por tanto queda circunscrito el pronunciamiento judicial del Tribunal colegiado en alzada, exclusivamente, a la procedencia de la suspensión temporal instada y subsidiariamente a la reducción y cuantificación de los alimentos a satisfacerse por el demandante, progenitor paterno no custodio, a favor del hijo, en el importe ya indicado. La prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la STS de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándolas sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres, que por otra parte como cualquier hecho relevante en derecho corresponde su acreditación a quien la alega a tenor de las reglas de la carga de la prueba .

TERCERO .- Partiendo de estas consideraciones generales y los escasos datos probatorios hemos de reiterar es obligación de ambos progenitores contribuir al sostenimiento de su hijo, y en este caso, la pensión establecida se considera de mera subsistencia (en las más recientes Sentencias esta Sala estima como mínimo vital una cantidad que oscila entre 150 y 180 euros), por lo que atendiendo al prevalente interés del hijo, no se estima procedente la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia ni la suspensión temporal de esta . La cuantía fijada en concepto de alimentos para el hijo en la sentencia constituye un mínimo vital sin que pueda hacerse recaer toda la obligación de prestarlos sobre la madre, y es ajustada a derecho valorando las escasas pruebas practicadas , la incomparecencia voluntaria del demandado y ante el desconocimiento de los ingresos de este y la falta de acreditación de la situación de extrema necesidad y carencia absoluta de recurso alegada , la suma fijada de 150,00 euros , suma que constituye según criterio de esta Sala el mínimo vital necesario para el desarrollo y atención de las necesidades básicas del menor . Es mas la parte apelante , pese a ser conocedor del procedimiento de primera instancia no presentó prueba alguna que advere sus manifestaciones , pues no aportó vida laboral , no presentó declaraciones de IRPF , ni certificado de estar buscando trabajo ... ni ninguna otra, ni tan siguiera acredita que no percibe prestación alguna por desempleo ni su situación laboral actual, si percibe ingresos o algún tipo de subsidio o ayuda , ni su capacidad económica , tan sólo el propio recurrente reconoce en su escrito de interposición del recurso que trabaja de forma muy esporádica y que por ello percibe unos doscientos euros al mes sin acreditación alguna al respecto y por tanto las alegaciones esgrimidas en el recurso no desvirtúan los razonamientos contenidos en la sentencia y en todo caso consta que el recurrente no padece enfermedad que le incapacite para trabajar , encontrándose en edad laboral y de ser cierto la escasez de recursos no le exime de las obligaciones inherentes a la patria potestad. No dudamos que el Sr Romualdo tenga necesidades propias que sufragar pero también lo es la obligación ineludibles y prioritaria de atender al sostenimiento y al mantenimientos de su hijo en la actualidad menor de edad mientras concurran los presupuestos para ello. A todo lo expuesto se ha de añadir en cuanto a la dudas de la real capacidad económica del apelante que esta situación ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba artículo 217 LEC , al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. Por todo ello, atendiendo a la obligación del progenitor no custodio de alimentar a su hijo, ha de confirmarse la cantidad establecida en la Sentencia apelada de 150 euros para cubrir las necesidades primarias del menor , sin que por ello, el progenitor paterno vea mermadas sus posibilidades de subsistencia, al menos no lo ha acreditado, tal y como le correspondía en este proceso .

Por tanto se ha de estar a las medidas ya acordadas y ello sin perjuicio que las posteriores circunstancias permitan en un futuro una modificación en cuanto a las obligaciones alimenticias establecida a través del procedimiento correspondiente, con respecto a la obligación alimenticia , máxime cuando como anteriormente quedó expuesto no se ha preocupado por su desidia el demandado de contestar a la demanda en plazo, teniendo perfecto conocimiento de la existencia y contenido de la misma, por lo que habrá de dejarse para un posterior procedimiento de modificación de medidas de concurrir las presupuestos y requisitos necesarios la posibilidad de fijar o establecerlo en otros términos. La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. . Por todo ello, atendiendo a la obligación del progenitor no custodio de alimentar a su hijo, y teniendo en cuenta que la cuantía fijada se considera mínimo vital de subsistencia, esto es, aquel importe mínimo que deberá abonarse en concepto de pensión alimenticia a favor del menor y procede confirmar la sentencia en cuanto a cuantía establecida, la cual es ajustada a derecho sin que proceda su reducción ni suspensión, al considerarse como una pensión de mera subsistencia , tal y como se declara en la sentencia apelada desestimándose el recuso deducido.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Romualdo representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Aurioles Rodríguez contra la sentencia de once de febrero de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Vélez- Málaga en autos de Divorcio contencioso seguido con número 525 de 2014, confirmamos íntegramente la misma y debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.