Sentencia Civil Nº 139/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1250/2014 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº : 001250/2014

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 139/16

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a veintidós de febrero de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso, nº 001283/2013, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE GANDIA(ANT. MIXTO 2), entre partes, de una como demandante, Dª. María Angeles , dirigida por el Abogado D. JORGE EDUARDO VILA TORMO, y representado por la Procuradora Dª. MARIA REMEDIOS LOPEZ QUINTANA, y de otra como demandado, D. Lorenzo , dirigido por el Abogado D. JAVIER ANDRES PUIG MORENO y representada por el Procurador D. RAMON JUAN LACASA. siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE GANDIA(ANT. MIXTO 2), en fecha 21-7-14 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Per les raons exposades, i en l'exercici de la potestat que m'atribueix la Constitució espanyola, he decidit:1.- DECLARAR dissolt per divorci el matrimoni dels senyors María Angeles Lorenzo .2.- FIXAR les següents mesures per a regular aquest divorci:Establir un règim de guarda i custòdia compartida sobre la filla del matrimoni, Tatiana ,per setmanes, de manera que el pare recollirà la filla en el domicili familiar a les 20 hores del diumenge i la hi portarà de tornada a les 20 hores del diumenge següent. Els dos progenitors conserven també de manera compartida la pàtria potestat.Establir que els dos progenitors hauran de contribuir per meitats a les despeses extraordinàries de la menor, incloent-hi les escolars i les sanitàries no cobertes pel sistema de seguretat social que tinguen. Les despeses ordinàries (alimentació i vestit) corresponen al progenitor que cada setmana tinga la menor en la seua companyia.No establir una pensió compensatòria a favor de l'esposa.3.- NO IMPOSAR les costes del procés a cap de les parts.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día diez de febrero, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y, como medidas derivadas dispuso un régimen de custodia compartida de la hija común, nacida el día NUM000 .2012, con cada progenitor por periodos semanales, con patria potestad compartida, asumiendo cada progenitor los gastos ordinarios de alimentación y vestido y los extraordinarios por mitad.

La sentencia fue recurrida por la demandante. En el primer motivo del recurso se alega indebida denegación de prueba, lo que no puede ser apreciado al no estimarse que se haya causado indefensión a la recurrente, como exige el art. 457 LEC para que prospere la apelación por infracción de normas o garantías procesales, dado que la recurrente solicitó en su escrito de recurso que se practicase en esta segunda instancia la prueba que entendía le había sido indebidamente denegada en la primera y se acordó la que se estimó pertinente, concretamente, el principal medio de prueba que había sido solicitado, habiendo acordado la Sala que se realizase un informe por el Gabinete Psicosocial adscrito a los Juzgados de Valencia acerca del sistema de convivencia y relación mas adecuado al interés del hijo.

SEGUNDO.-En los motivos segundo y tercero se alega que no se cumplen los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para otorgar un régimen de guarda y custodia compartida y la inidoneidad del padre a estos efectos y se solicita, de conformidad con lo peticionado en la demanda, que se establezca un régimen de custodia materna con un régimen de visitas para el progenitor y se fije a cargo del progenitor una pensión de alimentos de 150 € mensuales, alegando que el régimen establecido no convenía al interés de la menor y que el progenitor era incapaz de atender los requerimientos físicos y psíquicos de la hija. Se alega el superior interés de la menor y la existencia de violencia por parte del esposo, por lo que no es procedente la custodia compartida, y también la diferencia de recursos económicos a fin de que se establezca una pensión a cargo del progenitor.

El progenitor se opuso al recurso de apelación y también el Ministerio Fiscal, que solicitaron la confirmación de la sentencia.

Respecto de la alegación de violencia doméstica, debe tenerse en cuenta que el art. 5.6 de la Ley 5/2011 de 1 de abril dispone que 'Excepcionalmente tampoco procederá la atribución de un régimen de convivencia a uno de los progenitores cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos e hijas y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre y cuando, a tenor de dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo objetivo para los hijos e hijas o para el otro progenitor. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, como consecuencia de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género'. Y en el art. 92.7 CC se establece una regulación en términos similares.

En el presente caso, se ha acreditado que la demandante presentó denuncia contra el esposo en fecha 23 de enero de 2014 en la que alegó que estaban en trámites de divorcio y que sufría maltrato psicológico por parte del denunciado, que le insultaba y le decía que no le iba a pasar pensión, sin pagar pensión para la hija (folio 66). También se acredita que dicha denuncia dio lugar a que se dictase orden de protección y se celebrase juicio de faltas habiendo interesado el Ministerio Fiscal que se condenase al esposo por una falta de injurias sobre la persona de la denunciante, a la pena de ocho días de localización permanente y seis meses de alejamiento y prohibición de comunicación, petición a la que la denunciante se adhirió y que fue aceptada por el denunciado, habiéndose dictado sentencia en fecha 24 de febrero de 2014 en los términos interesados en la que se declara probado que en el mes de septiembre en fecha no bien determinada el acusado en una discusión telefónica con su esposa la llamó 'puta' y 'zorra' entre otras expresiones.

No consta que haya existido ningún otro incidente ni ninguna otra denuncia posterior y los hechos indicados no tuvieron lugar en presencia de la menor, por lo que ha de estimarse que solo tuvieron lugar en una ocasión y, de conformidad con lo que se consideró por el Ministerio Fiscal, no se aprecia que tal episodio, lamentable pero que no se ha repetido, deba tener incidencia en el régimen de convivencia con la hija, por suponer un riesgo objetivo para la misma o para la progenitora.

TERCERO.-Respecto de las alegaciones formuladas en el tercer motivo del recurso de apelación (interés de la menor e idoneidad del progenitor para ejercitar la custodia), ha de partirse de que es de aplicación la normativa contenida en la Ley 5/2011, de 1 de abril, cuyo art. 5 dispone que, a falta de pacto entre los progenitores y como regla general, se atribuirá a ambos progenitores de forma compartida el régimen de convivencia con los hijos menores pero prevé que la autoridad judicial pueda otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, a la vista de los informes médicos, sociales, psicológicos y demás que procedan. En todo caso, y aun cuando fuese de aplicación el art. 92 del Código Civil , el Tribunal Supremo ha declarado, por ejemplo en sentencia de 29.4.2013 , con relación a la custodia compartida, que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Es decir, para determinar el régimen de custodia mas adecuado ha de tenerse en cuenta el interés del menor y no el de los progenitores pues tiene declarado el Tribunal Supremo que cualquier decisión sobre las medidas relativas al cuidado de los hijos, en estas situaciones de crisis matrimonial, ha de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE ), del 'favor filii', procurando, ante todo, el beneficio o interés de los mismos, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores.

En esta segunda instancia, teniendo en cuenta que no se había practicado prueba pericial en la primera instancia, se dispuso la emisión de informe por el Equipo Psicosocial. La decisión que se adoptó por el Juzgado, aun sin basarse en informe pericial alguno, ha de ser mantenida pues el informe que se emitió por el Equipo Psicosocial en fechas recientes y que pudo determinar las condiciones en que se está llevando a cabo el régimen de custodia compartida de la hija de los litigantes, que se viene aplicando desde la sentencia de divorcio dictada en julio de 2014, fue claro y contundente en el sentido de estimar que era adecuado para la menor, proponiendo que se mantuviese en los mismos términos que se dispusieron por la sentencia recurrida, si bien recomendando que los progenitores acudiesen a un servicio de mediación con la finalidad de elaborar un plan de co-parentalidad, dado el conflicto que existe entre las partes y las dificultades para llegar a acuerdos.

Se alegó en el acto de la vista que el informe no había sido emitido por un Psicólogo, sino por una Trabajadora Social, pero ello no debe ser obstáculo para que pueda ser tomado en consideración, puesto que el órgano emitente es el Equipo Psicosocial y en el articulo 5 de la Ley 5/2011 no se exige que, previamente a disponer la custodia compartida, se emita un informe por Psicólogo que así lo recomiende, sino que permite que la autoridad judicial otorgue a uno solo de los progenitores la custodia cuando lo considere necesario para garantizar el interés superior del menor a la vista de los informes que procedan (sociales, médicos, psicológicos...).

La alegación de inidoneidad no quedó acreditada, habiéndose hecho constar por la perito, tras entrevistas con los progenitores y contacto telefónico con el colegio al que acude la menor, que si bien la progenitora fue la cuidadora principal de la menor y el progenitor una figura secundaria durante la convivencia del matrimonio y tras la separación, después de implantarse la custodia compartida ambos atienden a la menor y la descripción que hacen no revela carencia asistenciales siendo la rutina acorde a la edad y necesidades de la hija, ambos presentan estilos educativos similares, de tipo inductivo, ofreciendo a la hija estrategias educativas adecuadas al periodo en que se encuentra, así como cuidado afectivo y emocional, y ambos ofrecen información detallada de la menor. Desde el entorno escolar se comunicó a la perito que la menor está integrada, se relaciona bien con el grupo de iguales y acude regularmente al centro, así como que ambos progenitores están implicados y acuden en cuanto se les avisa. Las conclusiones de la perito fueron claras al estimar que ambos progenitores tiene capacidad parental,estilos educativos adecuados y una adecuada interacción y comunicación con su hija, siendo ambos figuras de apego y referencia para ésta, teniendo disponibilidad horaria para atender a la hija y apoyo externo para su cuidado, observando como único escollo el conflicto entre ellos que les impide complementar la dispensa educativa (falta de acuerdo sobre actividades extraescolares) o afrontar conjuntamente las dificultades que pueda presentar la hija en su crianza y educación, a lo que las partes podrían poner remedio mediante la utilización de los servicios de mediación en el sentido recomendado por la perito.

En todo caso no consta que el conflicto entre los progenitores se haya manifestado con repercusiones para la menor mas allá de lo indicado, Y, al respecto, el art. 5.2 de la Ley 5/2011 dispone que la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellas no son obstáculos para establecer la custodia compartida. Sobre esta cuestión ha señalado el Tribunal Supremo ( STS de 29.11.2013 y 22.7.2011 ) que las relaciones entre los cónyuges por si solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la custodia compartida y que solo se convierten en relevantes cuando afectan, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento, lo que no ha quedado acreditado que concurra en el presente caso. Por ultimo, indica la perito que el progenitor no cuestiona el trato que recibe la menor desde el entorno materno y muestra una actitud respetuosa hacia la figura materna.

Por todo ello, estimando que la custodia compartida es conveniente para la menor, debe mantenerse lo resuelto en la sentencia recurrida al respecto.

CUARTO.-El ultimo motivo del recurso se refiere a la fijación de una pensión de alimentos a cargo del progenitor, en atención a la desigualdad de recursos económicos de los litigantes. Alegó la recurrente que el progenitor había reconocido en el acto de la vista que percibía 1.033 € mensuales al mes, lo que le permita satisfacer una eventual cuota alimentaria para cubrir las necesidades de la hija, dado que la progenitora solo percibía subsidio por desempleo en cuantía de 426 € mensuales.

Ha de partirse de que la contribución de los progenitores a la atención de los gastos de las hijas, ha de hacerse como se dispone en el art. 7.1 de la Ley 5/2011, de 1 de abril , según el cual '1. En defecto de pacto de convivencia familiar, la autoridad judicial determinará, en función de los recursos económicos de que dispongan ambos progenitores, la cantidad que éstos deberán satisfacer en concepto de gastos ordinarios de atención a los hijos e hijas comunes. 2. Cada uno de ellos contribuirá a satisfacer estos gastos en atención a sus propios recursos y a las necesidades de los hijos e hijas comunes'. Por tanto, la contribución de los progenitores dependerá de sus recursos, de las necesidades del hijo y del régimen de convivencia que se haya establecido con los hijos y se puede establecer una contribución de un progenitor mayor en razón de sus superiores recursos económicos en un régimen de custodia compartida. En el presente caso, sin embargo, si bien los ingresos de la progenitora eran los que indicó en su recurso de apelación, posteriormente la misma ha mejorado su posición, al estar trabajando y percibiendo ingresos que no son muy inferiores a los del progenitor, según manifestó en la entrevista con la perito y que indica en el informe, puesto que percibe unos 900 € mensuales, por lo que no procede modificar lo dispuesto en la sentencia recurrida.

QUINTO.-En materia de costas no procede su imposición a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª María Angeles contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Gandía en fecha 21 de julio de 2014 dictada en procedimiento de divorcio 1283/2013, manteniendo lo dispuesto en la misma sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.