Sentencia CIVIL Nº 139/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 288/2016 de 02 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 288 (M-110) 16

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 160/15

JUZGADO Mercantil nº 2 Alicante

SENTENCIA Nº 139/17

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a dos de marzo del año dos mil diecisiete

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de condiciones generales de la contratación -cláusula suelo-, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante con el número 160/15, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Ángel Daniel , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. María José Martos Palomares y dirigido por el Letrado Dª. María Magdalena Rico Palao; y como parte apelada la entidad demandada, Catalunya Banc S.A., representado en este Tribunal por el Procurador D. Vicente Miralles Morera y dirigida por el Letrado D. Oscar Carod i Segarra, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante en los referidos autos tramitados con el núm. 160/15, se dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por doña María José Martos Palomares, Procuradora de los Tribunales y de don Ángel Daniel contra la mercantil Catalunya Banc S.A., con expresa condena en costas a la actora.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 2 de junio de 2016 donde fue formado el Rollo número 288/M-110/2016 en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 6 de marzo de 2016.

No obstante, habiéndose acordado elevar en los Rollos 52-M21/15 y 112-M41/15 de esta Sección sendas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) acerca de la compatibilidad de la limitación de la retroactividad de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable celebrado con un consumidor respecto de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores y la doctrina interpretativa del Tribunal de Justicia sobre la misma, se acordó suspender el señalamiento de la deliberación, votación y fallo y dar traslado a las partes para que alegaran sobre la suspensión de la prosecución de la tramitación del presente Rollo de apelación hasta tanto se pronunciara el Tribunal de Justicia de la Unión Europea habida cuenta de que la cuestión litigiosa en el presente recurso de apelación coincidía con la solicitud de interpretación objeto de las dos cuestiones prejudiciales.

Tras formular las partes las alegaciones que estimaron pertinentes se acordó suspender la sustanciación del presente Rollo hasta tanto se pronunciara el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las cuestiones prejudiciales elevadas en los Rollos números 52-M21/15 Y 112-M41/15 de esta Sección, de cuyo resultado se daría inmediata cuenta a las partes.

Una vez dictada la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21 de diciembre de 2016 (ECLI: EU:C:2016:980 ) se alzó la sustanciación del presente Rollo dando traslado a las partes para que en el plazo común de cinco días alegaran sobre la incidencia de la indicada Sentencia en la resolución del recurso de apelación, habiendo evacuado las partes el referido traslado con el resultado que obra en el Rollo.

Seguidamente, se señaló la deliberación, votación y fallo para el día 2 de marzo de 2017, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

D. Ángel Daniel formuló demanda contra la entidad Catalunya Banc S.A., ejercitando acción individual de nulidad de condición general de la contratación frente a la estipulación financiera tercera bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad crediticia demandada en fecha 23 de noviembre de 2009, cláusula donde se establecía una limitación a la variabilidad del interés remuneratorio en el 5% como mínimo.

La Sentencia de instancia ha desestimado la demanda. El argumento esencial radica en la consideración de que el demandante carece de la condición de consumidor, habiendo intervenido en calidad de empresario autónomo en una operación de préstamo de naturaleza empresarial, conclusión que deriva el Tribunal tanto del interrogatorio del demandante como de la naturaleza de las operaciones financieras realizadas que confieren certeza a la previsión contenida en el expediente de la hipoteca que aludía a que la finalidad del préstamo lo era para incrementar el negocio propio.

En desacuerdo con tales conclusiones formula recurso de apelación el demandante que cuestiona la razón sustantiva de la desestimación de la demanda, alegando error en la prueba respecto de la condición de no consumidor, omisión en base a tal declaración del examen de lo relativo a la transparencia, reciprocidad y equilibrio de derechos entre las partes, omisión plena sobre la falta de cumplimiento de la obligación de la entidad de prestar información y sobre la retroactividad de la nulidad.

Iniciaremos nuestro examen con lo relativo al pronunciamiento determinante de la decisión de la instancia, es decir, valorando la condición de la actora en la contratación del préstamo hipotecario.

SEGUNDO.- Sobre la condición de consumidora de la actora.

Dedica el apelante sus cuatro primeras alegaciones a poner de relieve el error en la valoración de la prueba respecto de la condición de consumidor de la parte demandante.

Afirma en concreto que su condición de consumidor en la concertación del préstamo se constata del hecho de que el préstamo hipotecario -que grava su vivienda habitual- absorbe otro préstamo personal que tenía con la entidad bancaria y que se destina a proveer fondos en tiempo de crisis, no apareciendo en la escritura finalidad empresarial alguna, constando además en el doc. 6 bis de la demandada (perteneciente al conjunto de documentos unilaterales de la entidad prestataria que impugnó en su momento por carecer de credibilidad) que el destino del préstamo era para 'diversas atenciones' con referencias en los documentos 6 y 8 de la demandada a su condición de persona física.

Que además lo que se desprende de los documentos presentados por la demandada en la Audiencia Previa es que se asume por la prestataria la condición de consumidor del prestatario, dándose el caso de que la entidad fue la que omitió señalar en el contrato que el préstamo tenía finalidad empresarial de 'incremento de negocio' al que hace referencia el documento nº 7 de la demandada, omisión que solo a la entidad puede perjudicar tal cual establece la STJUE C-110/14 que señala que debe prevalecer, cuando no resulta del contrato que se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito o personal o profesional, la condición de consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato.

Finaliza su argumentación el apelante señalando que la realidad es que se solicitó el préstamo como solución financiera a sus necesidades o, como consta en el doc nº 6 bis, reconocido por el testigo antiguo director del banco, para 'diversas atenciones', habiéndose sustituido un préstamo personal por otro hipotecario con un interés menos gravoso que es lo que explica la lógica y sentido de la operación.

Posición del Tribunal.

Es cierto que en el contrato de préstamo no se hace constar la finalidad del mismo. Esto no obstante, ni constituye la mención o destino del capital requisito del préstamo, ni condiciónsine qua nonpara definir la posición del prestatario en el negocio jurídico de que se trate.

En el acto de la vista lo que se sostuvo por el demandante es que se solicitó el préstamo hipotecario para obtener recursos que le permitieran subsistir, inclinando dicha manifestación hacia la subsistencia personal.

Sin embargo hay datos de los que cabe entender que el préstamo se solicitó para refinanciar operaciones de naturaleza empresarial y en particular, una cuenta de crédito de la que, con límite en 40.000 euros, había dispuesto el pretatario a fecha 13 de noviembre de 2009 casi su límite, 39.972,91 euros.

Esta operación bancaria en absoluto préstamo personal de consumo sino una herramienta empresarial como se desprende del mecanismo prestatario que integra el contenido de ese contrato que lo hace hábil para en el ámbito empresarial para la provisión de capital circulante.

Si a ello se añade que a la fecha del préstamo el demandante disponía de dos cuentas con un saldo total superior a los 15.000 euros y, además, que en la solicitud del préstamo la documentación aportada fue empresarial, apareciendo en ella el demandado como representante de dos mercantiles, Portales Informáticos de Gestión y estecoche.com CB, la conclusión que alcanzamos es que cuando se hace constar en la documentación que soporta el trámite bancario, documentación cuya valoración no obstante su impugnación resulta procedente al amparo de lo dispuesto en el art. 326 LEC en relación al resto de la prueba - STS 47/2012, de 17 de julio y 525/2014, de 31 de octubre -, que la operación lo era para 'atenciones diversas' -doc nº 6 bis- y para 'incremento de negocio' -doc nº 7-, es que el préstamo era, como hemos dicho ya, de refinanciación de operaciones empresariales, finalidad que no entra en contraposición con la condición de persona física del prestatario.

En suma, si hay refinanciación de capital empresarial por destino, el capital refinanciante no puede calificarse de modo distinto al financiado y consecuentemente, no habiéndose demostrado una finalidad distinta a la que resulta de la prueba analizada, no cabe sino confirmar la condición empresarial atribuida al demandante en la operación de préstamo hipotecario litigiosa.

TERCERO.- Régimen jurídico aplicable al contrato celebrado con no consumidor. Consecuencias. Inexistencia de vicio de consentimiento.

Consecuencia del razonamiento expuesto en el anterior Fundamento Jurídico es, primero, confirmar la conclusión sobre la condición de empresario que tiene el demandante, segundo, afirmar que no es de aplicación para la decisión de la nulidad de la cláusula condición general de la contratación cuestionada la legislación de consumo y, tercero, que por ello no cabe aplicar los criterios de control de transparencia tal cual establecen las STS 30/2017, de 18 de enero y 41/2017, de 20 de enero .

Ahora bien, no por ello cabe afirmar que no proceda un control de incorporación de condiciones generales de conformidad con los artículos 5.5 y 7 LCGC.

En efecto y como ha puesto de relieve la doctrina jurisprudencial consolidada por aquellas Sentencias, el régimen jurídico aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con clientes no consumidores se rige por los siguientes criterios:

1) No hay una modalidad especial de protección al adherente no consumidor más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y justo equilibrio de prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

2) La remisión a la legislación contractual general requiere tener en cuenta los artículos 1258 CC y 57 Ccom que establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe.

3) Así la buena fe actúa como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, al menos, las que causan desequilibrio de la posición contractual de adherente.

4) En esta línea puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente.

5) Es contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de las cláusulas que perjudican al adherente. Así el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, el contenido natural del contrato.

6) En el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general, lo que conecta con el criterio de las cláusulas sorprendentes o insólitas, no previsibles por el adherente, y con el abuso de posición dominante, imponiendo el predisponente condiciones que desnaturalizan el contenido del contrato.

7) Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias deben tomarse en consideración, a) el nivel de información proporcionado y, b) la diligencia empleada por el prestatario adherente que dependerá de circunstancias subjetivas como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, experiencia, asesoramiento, conocimientos financieros, etc.

8) Como el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba, por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, desde la demanda, indique cuales son las circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.

Pues bien, con arreglo a esta doctrina, el control de incorporación pasa a ser, básicamente, un debate sobre la buena fe contractual. Y corresponde al demandante de nulidad acreditar que la buena fe ha estado ausente con el efecto de la intromisión contractual de contenidos desnaturalizantes del contrato celebrado, injustificados en la economía del propio contrato e impuestos de forma sorpresiva por el predisponente en base a su posición contractual que ha podido desencadenar una negociación opaca, valiéndose de una propicia situación subjetiva y concretas circunstancias del adherente que impidió a éste conocer de la existencia y alcance de la condición general en particular.

En el caso que nos ocupa, del propio tenor del recurso formulado, que ninguna de las circunstancias expuestas han sido probadas por el demandante.

En primer lugar, no puede aceptarse la referencia a la normativa MIFID, destinada a productos financieros complejos entre los que no se encuentra el préstamo hipotecario ( STS 57/17, de 30 de enero ) por lo que no deviene de aplicación.

En segundo lugar, no cumple con la carga de la prueba el demandante al no probar, dado que la cláusula suelo no esper secontraria a la buena fe ni concurren en ella, por naturaleza, ningún defecto estructural que determine su nulidad ( STS 241/2013, de 9 de mayo ), la razón y causa de la nulidad solicitada, siendo así que en realidad, más allá de aludir a la falta de información en el marco de un negocio jurídico hecho por un empresario en el marco de su propio negocio y con experiencia en el ámbito crediticio, ningún dato aporta para trasladar el convencimiento al Tribunal que, a pesar de poner los medios básicos que la diligencia de cualquier empresario habría adoptado para negociar, conocer y suscribir un préstamo de la entidad del que se trata, se le ocultó de manera maliciosa una cláusula destinada a trasmutar un préstamo variable en un préstamo que pasaría a ser fijo en beneficio de la entidad, obviándose además que desde un punto de vista del mercado financiero no cabe negar que la cláusula cumple también una función específica de precio o valor de la pretación bancaria y que es legítima en cuanto objeto o valor de mercado en un ámbito de libre competencia.

En conclusión, debe rechazarse la alegación relativa a la infracción de las normas de protección del cliente bancario en tanto minorista, haciéndo mediante la vinculación entre la buena fe contractual y el cumplimiento de la normativa MIFID porque esta no es aplicable.

Debe rechazarse igualmente la alegada falta de valoración de los conocimientos de una entidad financiera y un particular en relación al conocimiento en la evolución del euríbor, haciéndose asumir al cliente un riesgo consistente en la disminución del tipo de interés sin advertencia previa ni práctica de simulaciones de escenarios previbles provocando un desequilibrio en los riesgos en la comparativa entre la cláusula suelo y la cláusula techo porque, primero, es el apelante quien debió probar que no obstante su dedicación a la empresa y su experiencia en operaciones crediticias de ámbito empresarial, no comprendió el alcance del tenor literal de una cláusula que por su redacción, era sencilla y fácil de colegir en su sentido más básico (lo que permite una interpretación literal a los efectos del art. 1281 CC , sin que quepa entender nada distinto de su contenido literario), no habiendo tampoco probado, en segundo lugar, que la negociación para concertar y concretar la operación se hizo al margen de toda información que de ordinario un diligente empresario solicitaría para conocer las características del producto que contrataba y de su contenido en cuanto a las obligaciones y riesgo asumido.

No hay tampoco error vicio del consentimiento, alegación que en todo caso hemos de rechazar por dos razones, en primer lugar porque no se ejercita en la demanda acción de nulidad por vicio del consentimiento sino por abusividad y, en segundo lugar, siendo evidente que la cláusula, que es condición general de contratación, supera el control de incorporación en cuanto a su comprensibilidad gramatical, no cabe entender que haya un déficit de información que afecte al consentimiento prestado al firmar el contrato, por lo que no cabría en todo caso la anulación de la condición general controvertida por vicio del consentimiento como sustento, si así se pretendiera, de una infracción del principio general de la buena fe abundado por lo ya expuesto con anterioridad.

CUARTO.-Procede sin embargo modificar el criterio de costas de la instancia al apreciar el Tribunal en el caso la concurrencia de serias dudas de derecho en la cuestión del régimen jurídico aplicable a los contratos con no consumidores atendido el hecho de que dicho régimen ha sido consolidado en sus aspectos más esenciales por la jurisprudencia del Tribunal Supremo dada en enero de 2017 (antes referenciada), aunque elaborada a partir de su Sentencia 367/2016, de 3 de junio , posterior no ya a la demanda sino incluso a la Sentencia de instancia.

Procede en consecuencia disponer que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose estimado el criterio propuesto en materia de costas de la instancia, el recurso de apelación queda estimado en parte razón por la que no cabe hacer expresa imposición de las costas a la parte apelante conforme lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación entablado por la parte demandante, D. Ángel Daniel , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. María José Martos Palomares, contra la Sentencia de fecha 21 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm dos de los de Alicante , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución salvo en lo relativo al pronunciamiento en costas, condenando a cada parte a abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir hecho por la parte demandada, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marcas de la Unión Europea celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-