Sentencia CIVIL Nº 139/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 64/2017 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00139/2017

N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20

MSC

N.I.G.07040 42 1 2014 0020686

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000064 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000670 /2014

Recurrente: PROMOTORA REINA 1957 SA

Procurador: MATILDE TERESA SEGURA SEGUI

Abogado:

Recurrido: Mariano , Jose Francisco , CONSTRUCTORA SAN JOSE SA , Narciso , Oscar , ACTIVOS CARI SL

Procurador: ANTONIO FERRAGUT CABANELLAS

Abogado:

S E N T E N C I A Nº 139/17

ILMOS. SRES/SRAS.

PRESIDENTA:

D. Catalina Mª Moragues Vidal

MAGISTRADOS:

D. Gabriel Oliver Koppen

Dª Carmen Ordóñez Delgado

En Palma de Mallorca, a nueve de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Palma, bajo el número 670/14, Rollo de Sala número 64/17,entre partes, de una como demandada-apelantePROMOTORA REINA 1957, S.A.representada por la Procuradora Dª Matilde Segura Seguí y defendida por el Letrado D. Eduardo Martínez Moreno y, de otra, como actora- apelada la entidadACTIVOS CARI, S.L.,representada por la Procuradora Dª Catalina Crespí Campins y defendida por el Letrado D. Ricardo Campoy Tragine, con la intervención provocada de D. Jose Francisco y D. Mariano , representados por el Procurador D. Antonio Ferragut Cabanellas y asistidos por el Letrado D. Antonio Cañellas Escola,D. Narciso , representado por la Procuradora Dª Mª del Carmen Gayá Font y defendido por el Letrado D. Juan Mulet Perera; deD. Oscar , representado por D. Onofre Perelló Alorda y defendido por el Letrado D. Oscar Jané García y de laCONSTRUCTORA SAN JOSÉ, S.A., representada por la Procuradora Dª Cristina Suau Morey y dirigida por la Letrada Dª Paula Escapa López, en los que ha sido designada magistrada ponente Dª Carmen Ordóñez Delgado, se procede a dictar la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Palma, se dictó sentencia en fecha 1 de septiembre de 2016 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMAR íntegramente, la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Catalina Campins Crespí, en nombre y representación de ACTIVOS CARI S.L., dirigida contra la demandada PROMOTORA REINA 1957, SA, representada por Dª Matilde Teresa Segura Seguí, con la intervención provocada a instancia de la demandada de D. Jose Francisco y D. Mariano , ambos representados por el Procurador D. Antonio Ferragut Cabanellas y asistidos del Letrado D. Antonio Cañellas Escola, de D. Narciso , representado por la Procuradora Dª Mª del Carmen Gayá Font y asistido por el Letrado D. Juan Mulet Perera, de D. Oscar , representado por D. Onofre Perelló Alorda, y asistido del Letrado D. Oscar-Aitor Jané García y de CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A., representada por la Procuradora Dª Cristina Suau Morey y asistida de la Letrada Dª Paula Escapa López, acordando los siguientes pronunciamientos:

1º.- Se declara que la demandada Promotora Reina 1957 S.A., como sociedad vendedora es responsable de los defectos que padece la vivienda propiedad de la actora Activos Cari S.L., reseñados en el dictamen pericial acompañado con la demanda, y se le condena a reparar las mismas, si bien para el caso que la vendedora no cumpliera con su obligación de reparar, deberá estarse a la cuantificación económica efectuada por el perito de designación judicial D. Adriano .

2º.- Se condena a la demandada Promotora Reina 1957 S.A. a pagar las costas causadas a la parte actora Activos Cari s.l.

3º.- Se condena a la demandada Promotora Reina 1957 S.A. , a pagar las costas causadas a D. Jose Francisco y D. Mariano , a D. Narciso , a D. Oscar , y a la CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A., al haber provocado de forma innecesaria e injustificada su intervención en el proceso.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de abril de 2017.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Por la mercantil ACTIVOS CARI S.L. se interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad PROMOTORA REINA 1957, S.A, ejercitando simultáneamente las acciones de responsabilidad del promotor por vicios y defectos de construcción del artículo 17 de la L.O.E . y de incumplimiento del contrato de compraventa al amparo de lo establecido en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil .

La mercantil actora explicaba que mediante escritura pública de fecha 12.11.2004 adquirió de la demandada la vivienda letra D de la planta de piso NUM000 , escalera NUM001 (finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 1 de Palma) del conjunto urbanístico ' DIRECCION000 NUM001 ' sito en la C/ DIRECCION001 números NUM003 y NUM004 de Palma y que ya, desde un primer momento, aparecieron en la vivienda adquirida diversas grietas y fisuras -tanto en el pavimento del salón y terraza de mármol blanco, como en las paredes de las distintas dependencias- deficiencias que trataron de ser reparadas por los servicios postventa de la demandada, datando la última intervención del año 2009 sin resultado positivo alguno, persistiendo los problemas en la actualidad, habiendo resultado infructuosas las múltiples gestiones realizadas con la promotora-vendedora demandada para la solución de esos defectos constructivos. Acompañaba a su escrito un pre informe pericial del arquitecto técnico D. Efrain en el que se señalaba que, al parecer, pendiente de realizar catas, las deficiencias que en él se relacionaban tenían su origen en un asentamiento de los pilares del inmueble que dan fachada al mar, por lo que terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se declarase que la demandada venía obligada a realizar a su cargo las obras necesarias para subsanar y corregir íntegra y eficazmente los vicios y defectos que padece su vivienda, a fin de que quedase eliminadas las causas que las provocan y eviten su reproducción en el futuro y se la condenase a su ejecución, con imposición de costas.

Con carácter previo a contestar la demanda, PROMOTORA REINA interesó, en base a lo establecido en el artículo 14.2 de la LEC en relación con la DA Séptima de la LOE , la llamada al procedimiento de los agentes que intervinieron en la construcción del edificio, esto es, de los Arquitectos superiores Sres. Jose Francisco y Mariano , de los Arquitectos técnicos Sres. Narciso y Oscar y de la Constructora SAN JOSÉ S.A.

La actora apelada no se opuso a la solicitud de intervención pero no aceptó la condición de parte demandada de los terceros llamados al proceso, por lo que el Juzgado acordó que se les notificara a dichos agentes el procedimiento como terceros, personándose éstos en forma.

En su escrito de contestación, la demandada, tras alegar la intervención provocada a los efectos de poder ejercitar una acción de repetición, señaló la total imprecisión de las supuestas deficiencias y de su origen, añadiendo que las mismas pudieran deberse a factores ajenos al proceso edificativo, concretamente a la explosión de una bomba en agosto de 2009 en el local situado justo debajo de la vivienda, alegando también que los defectos eran de escasa trascendencia o gravedad por lo que no podrían encuadrarse dentro del incumplimiento contractual (' alliud pro alio') del artículo 1.101 CC sino dentro del ámbito de las acciones edilicias del artículo 1.484 CC que ya estarían prescritas, por lo que, en definitiva, interesaba el dictado de una sentencia por la que se desestimara íntegramente la demanda.

Los intervinientes discreparon de la causa origen de las deficiencias, alegaron la prescripción de la acción y solicitaron la imposición de costas a la demandada por temeridad y mala fe.

La sentencia recaída en la primera instancia estimó la demanda en su integridad al entender, la jueza 'a quo' que al ser una de las acciones ejercitada por la actora de naturaleza contractual, el plazo de prescripción de la acción sería de 15 años (1964 CC) y por tanto no estaría prescrita, sin entrar a examinar la prescripción invocada por los terceros intervinientes al no haberse ejercitado la acción contra ellos. Siendo que los defectos o deficiencias no eran negados por ninguna de las partes, tras valorar conjuntamente las varias periciales practicadas en autos, alcanzó la conclusión de que las deficiencias se produjeron por causas exógenas al proceso constructivo y que, concretamente, se produjeron por un exceso de flecha que a su vez tenía como origen la sobrecarga en el forjado procedente del techo del local de la planta baja 'La Rigoletta' por la instalación de máquinas pesadas de extracción, renovación y acondicionamiento de aire en el techo y de las vibraciones que éstas producían, sumado a la ausencia de tabiquería, por lo que la Promotora, como vendedora de la vivienda y, además, como propietaria actual del local de la planta baja, debe garantizar la funcionalbilidad y la estética de la vivienda, sin que ésta pueda verse afectada por las instalaciones o vicisitudes del local de la planta baja, perteneciente al mismo proceso constructivo asumido por la promotora, por lo que, tratándose de un defectuoso cumplimiento de la obligación de entrega, debe responder de la misma de conformidad con el artículo 1.101 del Código Civil ( STS 15.06.2016 ) razonando que el comprador no tiene por qué asumir las deficiencias, siendo irrelevante que las fisuras aparezcan con posterioridad a la finalización del proceso constructivo, toda vez que es el promotor el que elige el uso del local de la planta baja y sus dimensiones y cuando además, continua siendo su propietario. En cuanto a la reparación del daño, habiendo solicitado la actora la reparación in natura, concluyó que la demandada debería proceder a la reparación de las deficiencias y, para el caso de que no lo hiciera, se debería estar al dictamen emitido por el perito de designación judicial que cuantificaba la reparación en 177.049,62 €, condenando en costas a la demandada incluyendo las de los terceros intervinientes.

La meritada sentencia constituye el objeto de la presente apelación al haber sido recurrida por la Promotora demandada que solicita de este Tribunal su revocación y el dictado de otra en su lugar, por la que se desestime la íntegramente la demanda con imposición de costas a la demandante y sin efectuar imposición de costas alguna en cuanto a los terceros intervinientes o bien, subsidiariamente, en cuanto a la imposición de costas, no haya lugar a imposición de costas alguna de la instancia, y sin imposición de las costas de la alzada, alegando como motivos para ello la incongruencia 'extra petita' de la sentencia por alteración de la causa de pedir o hechos de la demanda; La inexistencia de responsabilidad por incumplimiento contractual; la injusta atribución de responsabilidad por hechos de tercero; La incongruencia y error en la valoración de la prueba respecto a la valoración de la reparación del daño y, finalmente, sobre la improcedencia de la condena en costas.

La parte actora hoy apelada y los terceros intervinientes se oponen al recurso de apelación interpuesto y solicitan la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En su primer motivo de oposición sostiene la recurrente que en la Sentencia apelada se ha producido un claro vicio de incongruencia 'extra petita', lo que le ha generado indefensión. Sostiene que se ha alterado la causa de pedir al haberse establecido finalmente su responsabilidad en base a unos hechos posteriores a la venta, y referidos no a deficiencias en el proceso constructivo, como se alegaba en la demanda, sino en base a instalaciones o vicisitudes del local de la planta baja y acontecidas con posterioridad a la construcción del edificio y a la venta de la vivienda y, además, en base a su condición de propietaria de ese local, cuando ninguna de estas dos cuestiones fueron introducidas en el debate litigioso por la demandante y nada tienen que ver con las acciones acumuladas que ejercitó. En todo caso, sostiene, la única responsabilidad que eventualmente podría existir sería de naturaleza extracontractual ( art. 1.902 CC ) y ya estaría prescrita ( art.1.968.2 CC ).

Estas mismas cuestiones, enfocadas desde otro prisma, le sirven a la recurrente para argumentar la inexistencia de responsabilidad por incumplimiento contractual, sosteniendo que no habiéndose acreditado que los daños derivaran del proceso de edificación, éstos no pueden tener la condición de vicio constructivo a los efectos del artículo 17 de la LOE e, igualmente, tampoco se podrá considerar que el vendedor ha incumplido obligación alguna puesto que el objeto transmitido a la compradora, en el momento de consumación de la compraventa, no albergaba ninguna anomalía que impidiera el cumplimiento de la finalidad que le era propia, pues era completamente hábil y apto para su destino. A su juicio quien en todo caso debería responder de los daños sería la titular de la actividad que se desarrolla en el local de la planta baja y/o sus arquitectos ya que estos decidieron y diseñaron la instalación de la maquinaria y elementos suspendidos en el techo del local.

La Sala no puede compartir el parecer de la recurrente.

Como reiteradamente ha señalado este Tribunal haciéndose eco de la doctrina jurisprudencial recaída al respecto, la incongruencia por exceso oextra petitumes un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por las partes litigantes, e implica un desajuste entre el fallo o la parte dispositiva de las resoluciones judiciales y los términos en que las partes formularon sus respectivas pretensiones, violando así el principio dispositivo que rige el proceso civil español. Pero ello no quiere decir que el juez quede vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos deducidos por las partes o a las alegaciones jurídicas esgrimidas en apoyo de los mismos, pues, por una parte, el principioiura novit curiapermite al juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieran invocado, y, por otra parte, el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el litigio y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, de manera que no existirá incongruenciaextra petitumcuando el juez se pronuncie sobre una pretensión que, aún cuando no fuera formal o expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (entre otras muchas, SSTC de 10 de julio de 2000 , 13 de febrero de 2006 y 27 de abril de 2010 ).

Trasladando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, se evidencia que la alegación de incongruencia no puede ser estimada, por cuanto no cabe olvidar que la actora ejercitó simultáneamente las acciones de responsabilidad del promotor por vicios y defectos de construcción y de incumplimiento del contrato de compraventa al amparo de lo establecido en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil y ésta última acción es la que ha sido acogida en la Sentencia, declarando a la recurrente, como sociedad vendedora, responsable de los defectos que padece la vivienda de la actora por no haberla entregado en condiciones de servir para el uso al que iba destinada, por un incumplimiento contractual, sin que, por lo tanto, se haya alterado la causa de pedir, o se haya declarado responsable a la recurrente en base a cuestiones o vicisitudes devenidas con posterioridad a la venta, ni por hacer extensión del ámbito de su responsabilidad como vendedor, ni por atribuirle responsabilidad por hechos de un tercero, ni mucho menos por considerar que el hecho de que sea propietaria del local situado en los bajos tenga mayor trascendencia. Por otro lado, la primera en aludir a factores exógenos al proceso constructivo como causa de las deficiencias e introducir tal elemento en el debate fue la propia recurrente en su contestación a la demanda, sin que pueda desconocerse que, como uno de los hechos controvertidos en la audiencia previa, se señaló por las partes cuál podría ser la 'causa' de los defectos constructivos que se habían objetivado en la vivienda de la actora, defectos que ninguno de los peritos puso en cuestión, y que, como ha quedado acreditado, no pueden merecer la consideración de 'escasa trascendencia o gravedad' como sostenía la recurrente en su contestación a la demanda, por cuanto prácticamente afectan a la integridad una vivienda que fue comercializada como 'de lujo' . Además, no es cierto, como se sostiene en el recurso, que se haya acreditado que los daños no derivan del proceso de edificación: ni en la Sentencia se declara expresamente tal circunstancia para determinar la responsabilidad de la promotora (solo se alude a este aspecto a la hora de pronunciarse sobre las costas de los terceros intervinientes, cuestión está que abordaremos más adelante), ni la Sala advierte que ello sea posible, a pesar del debate sobre la 'causa' de las deficiencias, pues o bien, existió algún defecto de diseño o de ejecución de obra desde el momento en que el piso de la actora no ha podido soportar una simple instalación de aire acondicionado, o bien, como sostiene la representación de la apelada en su escrito de impugnación, deba descartarse totalmente la probabilidad de que la instalación de maquinaria pesada en los locales de los bajos sea la causa de las deficiencias constructivas por cuanto las mismas no aparecen en la vivienda contigua a la de la actora que también está situada sobre el local que tiene instalados los aparatos de aire acondicionado.

En cualquier caso, la responsabilidad de la promotora demandada en las presentes actuaciones deriva del incumplimiento del contrato de compraventa por el que le transmitió a la actora la vivienda, pues la entrega de una obra con defectos constructivos es un hecho que integran los supuestos fácticos de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , pues la existencia de defectos constituye de por sí el incumplimiento de una previa obligación de idoneidad de la cosa que se ha construido y porque dentro de las obligaciones del vendedor está la de entregar lo que construye en condiciones de servir a su finalidad, esto es, de procurar una habitación para las personas segura, apta, útil y conforme al uso destinado, lo que en el caso que nos ocupa consta acreditado que no ha ocurrió, sin que pueda tener incidencia alguna al respecto el hecho de que el grueso de las deficiencias se evidenciara de forma ostentosa transcurridos unos años desde la celebración del contrato, por cuanto, como tiene señalado la jurisprudencia ( SSTS de 25.07.2000 y 24.06.2002 ) en relación al artículo 1258 del CC , las partes contratantes quedan obligadas no sólo a lo que se expresa de modo literal en el contrato, sino también a sus derivaciones naturales, de tal modo que impone comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la obtención de los fines propuestos.

TERCERO.-Sostiene la recurrente que la sentencia apelada también incurre en vicio de incongruencia al dar más de lo pedido en la demanda porque la demandante no solicitó un pronunciamiento de condena para el caso de que la vendedora no reparase y porque se está anticipando a lo que corresponde dilucidar en la fase de ejecución. Ciertamente ello es así, pero considera la Sala que está en la mano de la recurrente cumplir la Sentencia en los términos solicitados por la demandante sin tener que recurrir a la valoración que en todo caso, aún con los matices a los que aludió en el acto del plenario, efectuó el perito judicial designado a su instancia. Tampoco cabe considerar que se haya incurrido en un error en la valoración de la prueba a la hora de cuantificar el valor económico de la reparación, por cuanto la recurrente parte del hecho cierto de que las deficiencias objetivadas en la vivienda de los actores han surgido a consecuencia de las instalaciones efectuadas en el local, hecho este que, como más arriba ha quedado consignado, no ha sido declarado como probado en las presentes actuaciones.

CUARTO.-Por último, si considera la Sala que debe estimarse el recurso interpuesto en relación a la no imposición a la demandada de las costas de los terceros intervinientes,pues aún cuando en la Sentencia se haya acogido la acción por incumplimiento contractual y no se les haya imputado ninguna responsabilidad, es lo cierto que estimamos que su llamada al proceso no fue injustificada habida cuenta de que, a nuestro juicio, de la prueba practicada no puede concluirse que las patologías objetivadas en la vivienda de la actora no tengan su origen en el proceso constructivo del que formaron parte.

QUINTO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , siendo estimado parcialmente el recurso interpuesto, no cabe realizar pronunciamiento alguno de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Matilde Teresa Segura Seguí en nombre y representación de PROMOTORA REINA 1957, S.A. contra la Sentencia dictada el día 1 de septiembre de 2016 por la Ilma Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº8 de Palma , en el juicio ordinario del que trae causa la presente alzada, revocándose la misma en el único extremo de no condenar a la recurrente al pago de las costas causadas por los terceros intervinientes, ratificando íntegramente el resto de los pronunciamientos.

No procede realizar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Se decreta la devolución deldepósitoconsignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.