Sentencia CIVIL Nº 139/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 106/2017 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0087457

Recurso de Apelación 106/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 895/2014

APELANTE:Dña. Rosa

PROCURADOR:Dña. VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID

PROCURADOR:Dña. MARIA DEL CORAL LORRIO ALONSO

SENTENCIA Nº 139/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a veintiséis de abril de dos mil diecisiete.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre impugnación de acuerdos adoptados en Junta General, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante Rosa representada por la Procuradora Sra. Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara y de otra, como apelada demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID representada por la Procuradora Sra. Lorrio Alonso, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, en fecha 18 de julio de 2016, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA Rosa contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , y declaro la nulidad de la inclusión de la partida Gastos de honorarios Abogado y derechos de Procurador y perito devengados en defensa de la Comunidad en los distintos litigios habidos con la actora, incluida en las Cuentas del Ejercicio 2013, aprobadas en la Junta General Ordinaria de fecha 19 de febrero de 2.014, absolviendo a la demandada de las demás pretensiones ejercitadas de contrario. Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de abril de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante en el largo y extenso escrito de recurso de apelación, impugna en primer lugar la sentencia de instancia alegando incorrecta valoración de la prueba e inaplicación de la jurisprudencia respecto a la imputación de los gastos judiciales derivados de la defensa de la Comunidad de Propietarios frente a la comunera que impugna el acuerdo, y así pretende que se incluya entre dichos gastos las fotocopias de la demanda, gastos de mensajero, corro pago minuta abogado y poder notarial procurador, efectivamente podría tener favorable acogida la citada invocación, si se hubiera solicitado en la demanda iniciadora del procedimiento el conjunto de los citados gastos, pero lo que único que se solicita son los gastos de abogado y perito, por tanto por un principio de elemental congruencia entre lo que se debe acordar en la sentencia y lo solicitado por la parte necesariamente debe decaer este primer motivo de recurso.

SEGUNDO.-Como segunda alegación se entiende y considera que no se ha computado correctamente el plazo de prescripción de la acción de impugnación, acogida por la sentencia de instancia, por entender que el Juez de instancia, valora las pruebas incorrectamente en el sentido de que manifestando la propia demandante que todas las semanas acude a recoger el correo en el apartado de correos designado a efectos de notificaciones, y como se remitió el 28 de febrero de 2014 viernes necesariamente la carta tuvo que recepcionarse la semana siguiente que finalizó el 7 de marzo, interponiéndose la demanda ante el Juzgado Decano el 12 de junio las acciones se encontraban prescritas, se entiende que un apartado de correos se puede tener perfecto conocimiento de la fecha de recepción de los documentos, y que debe ser la parte actora la que pruebe la caducidad de la acción ejercitada, lo cierto es que ha de entenderse que se produjo la notificación desde el mismo momento de recepción en el apartado de correos, puesto que es la libre voluntad de la persona a notificar la que determina que acuda en un momento u otro a retirar las cartas del citado apartado, igualmente carece de fundamento, la declaración que se realiza de que no se ha acreditado el envío de las citadas cartas, puesto que de los documentos aportados junto con la contestación a la demanda puede llegarse necesariamente a dicha conclusión al constar el documento nº 8 de la relación de propietarios a los que se envía y el ticket del pago de las cartas enviadas, por tanto si Doña Rosa entiende y considera que lo que se le remitió fue otra acta distinta, lo que debió haber hecho era aportar la citada acta a los efectos procedentes, por tanto solo desde la evidente mala fe puede negarse la recepción de la citada comunicación, y por tanto no puede sino entenderse que necesariamente se ha producido la caducidad de la impugnación de acuerdos pretendida.

TERCERO.-Se alega asimismo la nulidad radical de las cuentas del ejercicio del año 2013 por incluirse en ella pagos que vulneran la Ley de la Tesorería de la Seguridad Social, el Estatuto de los Trabajadores y la Ley General Tributaria, se manifiesta por el Juez de instancia que debió haber concretado que precepto imperativo de las citadas normas se vulneraba con la aprobación de las cuentas, puesto que la simple manifestación de una legislación in genere tanto laboral como tributaria no puede ser correcta a los efectos de pretender la nulidad radical por ser acuerdos contrarios a la Ley, por otra parte tampoco en el recurso de apelación se manifiesta que preceptos concretos de las citadas normas se han vulnerado mediante la aprobación de las cuentas, ello supone e implica que este Tribunal aunque esté vigente el principio iura novit curia, no puede hacer de integrador de la actividad que necesariamente debe realizar la parte, cuando pretende precisamente la impugnación de un acuerdo por ser contrario a la Ley, por ello y en consecuencia necesariamente debe decaer también el motivo de recurso.

CUARTO.-Se considera igualmente nulo por contrario a los estatutos el pago de los recibos de la Comunidad a trimestre vencido cuando la norma estatutaria establece que debe hacerse de forma adelantada, lo cierto es que efectivamente se produce la reclamación de los gastos de Comunidad vencido el trimestre y no con carácter adelantado como establecen los estatutos, pero hemos de entender que ello se ha prolongado a lo largo de años y años en la Comunidad, existiendo por tanto la evidencia de un acuerdo tácito de la citada Comunidad que en todo caso lo que debió haber motivado era la petición en la Junta de que se adecuara a la norma estatutaria y se pasaran los recibos adelantados, y solamente la negativa de la Comunidad a adoptar el citado acuerdo es lo que determinaría la posible impugnación de dicha negativa por lo que y en consecuencia debe decaer también la alegación formulada.

QUINTO.-Mayor complejidad presenta la distribución de los gastos de los locales 4 y 5 de la finca denominados 'garaje', efectivamente asiste razón a la parte ahora recurrente en el sentido de que los citados locales no constituyen en modo alguno un elemento común de la Comunidad demandada, sino que por el contrario y en todo caso serán comuneros al estar formados dichos locales por una copropiedad ordinaria y no por una copropiedad en régimen de propiedad horizontal, por tanto en principio no parece correcto el sistema seguido de atribución de dichos gastos de los locales como gastos de un elemento común y su distribución a prorrata por partes iguales entre todos los copropietarios que integran la Comunidad, aun siendo esto cierto la impugnación tampoco puede prevalecer, y ello por cuanto que a lo largo de todos los años transcurridos desde la constitución de la Comunidad el sistema seguido ha sido el mismo entendiéndose que todos los comuneros deben contribuir en igual proporción a los gastos de garaje, entendiéndose ello por cuanto que todos tienen la misma participación en la propiedad de los citados locales, y todos tienen el mismo derecho de utilización como garaje de los mismos, por tanto lo que se ha de entender es que se ha producido un acuerdo tácito para la administración y mejor disfrute de la cosa común acordado por mayoría de los partícipes, todo ello al amparo del artículo 398 del Código Civil , y es de este acuerdo tácito del que se deriva la forma en que se gestionan y se tramitan los gastos de garaje y se determina la utilización del mismo, por tanto lo que debe realizar la parte ahora recurrente es que se convoque la Junta de copropietarios de los citados locales para determinar en qué forma se van a administrar los mismos, en qué forma se van a usar y como se van a contribuir a dichos gastos, si bien efectivamente le asiste razón en que no forman parte de elementos comunes de la Comunidad de Propietarios pero el acuerdo adoptado fue el que fue de forma tácita y es el que ha vinculado a las partes a lo largo de los años sin que pueda entenderse que ahora la aprobación de las cuentas por parte de la Comunidad de Propietarios suponga una situación nueva que puede determinarse y ventilarse en el presente procedimiento.

SEXTO.-Se combate asimismo el pronunciamiento relativo a la partida de agua y calentamiento de agua al amparo de lo dispuesto en el artículo 3 de los Estatutos y artículos 9 y 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , los estatutos establecen que el coste de los servicios de agua fría y caliente se cargará a cada usuario según el consumo verificado por los respectivos contadores. Para el servicio de agua caliente se cobrará en concepto de gastos de encendido un mínimo mensual a cada usuario que pagará en todo caso, incluso durante el tiempo que no utilice el servicio y que será deducido de la cantidad que por el total consumo dentro del mismo mes corresponda pagar a cada usuario, el mínimo será determinado por cada año por el Presidente de la Comunidad a razón de 1/5 parte del consumo medio mensual de cada piso durante el año anterior sin embargo el sistema que se establece es un sistema de participación diferente con el que no está desacuerdo la ahora recurrente, pero también igual que en el supuesto anterior a lo largo de los años se ha mantenido mediante un acuerdo tácito de la Comunidad de Propietarios y la voluntad conforme de todos ellos un sistema diferente, por tanto lo que debería haber hecho la parte ahora recurrente tal y como se afirma en la sentencia recurrida es haber acudido a la Junta, haber manifestado su disconformidad y la falta de aplicación de la norma estatutaria en la aprobación del gasto, hubiera determinado el correcto ejercicio de la acción de la impugnación pero no el consentir durante años la violación de la norma estatutaria y la aplicación de un sistema diverso de contribución a los gastos de agua caliente para luego pretender la nulidad de los acuerdos de aprobación de las cuentas.

SÉPTIMO.-Se combate igualmente la partida de albañilería y fontanería en los gastos de mantenimiento y reparación de las terrazas que no constituyen cubierta del edificio, hemos de tener en cuenta en primer lugar que todas y cada una de las terrazas constituyen cubierta del edificio aunque solo sean de acceso para uno de los copropietarios y aunque se correspondan con terrazas de retranqueo, puesto que en todo caso constituyen la cubierta de esa parte del edificio, y por tanto aunque la limpieza y conservación de la terraza pueda corresponder al único propietario que las usa la reparación y sustitución de elementos fundamentales de la misma por el deterioro producido por el tiempo es un gasto que perfectamente ha de atribuirse a la totalidad de la Comunidad de Propietarios por ser un elemento común aunque sirva exclusivamente en principio su uso a uno solo de los comuneros porque también sirve a los que se encuentran debajo, al constituir la cubierta parcial del edificio, pero además la citada cuestión ya ha sido resuelta en anteriores procedimientos judiciales seguidos entre las mismas partes, por lo que cabría asimismo la apreciación de la cosa juzgada.

OCTAVO.-Se combate igualmente la partida denominada comisiones bancarias por infringir el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , el citado precepto establece la obligación de contribuir con arreglo a la cuota de participación a todos los copropietarios a los gastos generales siempre que no sean susceptibles de individualización, en el presente caso es evidente que las comisiones bancarias por devolución de los recibos son un gasto perfectamente atribuible a aquel copropietario que devolvió el recibo de la Comunidad, por lo que necesariamente ha de entenderse que su distribución entre todos los comuneros no se ajusta a la Ley, y por tanto en este punto asiste razón a la parte apelante en el sentido de que las comisiones bancarias no pueden distribuirse como un gasto común sino que debe ser atribuidos exclusivamente a aquellos comuneros que han devuelto los recibos.

NOVENO.-Como novena alegación se alega que se deja sin resolver los puntos noveno, décimo, décimo primero, décimo segundo, décimo tercero, décimo cuarto y décimo quinto de la demanda, manifestando que existe un allanamiento de la parte demandada en realidad no existió en modo alguno el citado allanamiento sino que lo único que existió es el desconocimiento por parte de la Comunidad de Propietarios de que algunos locales se habían enganchado a la antena parabólica lo que determinó que a partir de ese conocimiento se girara el recibo correspondiente, por lo que no tiene mayor sentido jurídico ni fáctico la alegación formulada.

DÉCIMO.-Conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no cabría la imposición de costas en esta segunda instancia al ser la presente sentencia parcialmente estimatoria del recurso interpuesto, no obstante la estimación es tan parcial y en una partida tan nimia y con tan escasa transcendencia dentro del monto total de lo debatido en el procedimiento, que ha de entenderse que la desestimación del recurso a los efectos de imposición de costas ha sido total y por tanto cabe la plena imposición de las costas a Doña Rosa .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara en nombre y representación de Doña Rosa DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la sentencia de instancia en el sólo sentido de excluir de las cuentas de la Comunidad y de los gastos comunes la partida relativa a comisiones por devolución de recibos, partida que debe ser imputada exclusivamente a los copropietarios que han procedido a la devolución de los citados recibos manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia en su integridad y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.