Sentencia CIVIL Nº 139/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 145/2017 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00139/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA
1280A0
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
RAC
N.I.G. 30035 41 1 2015 0013197
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000145 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de SAN JAVIER
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000040 /2015
Recurrente: COM. PROP. DIRECCION000 . 3A FASE
Procurador: MARIA DEL MAR POSADAS MOLINA
Abogado: AIDA MARIA GARZON PEREZ
Recurrido: Florentino
Procurador: ALEJANDRO VALERA COBACHO
Abogado: JOSE MIGUEL RODA ALCANTUD
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 145/2017
JUICIO ORDINARIO Nº 402/2015
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 6 DE SAN JAVIER
SENTENCIA NUM. 139
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Jacinto Aresté Sancho
D. José Francisco López Pujante

Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 30 de mayo de 2017.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los
Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 402/2015
-Rollo nº 145/2017-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
nº 6 de San Javier, entre las partes: como actora 'Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , 3ª Fase',
representada por la Procuradora Sra. Cantó Cánovas y dirigida por el Letrado Sr. Pérez Botía, y como
demandado D. Florentino , representado por el Procurador Sr. Valera Cobacho y dirigida por el Letrado Sr.
Roda Alcantud. En esta alzada actúa como apelante la demandante y como apelada el demandado. Siendo
Ponente el Iltmo. Sr. Don José Francisco López Pujante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 402/2015, se dictó sentencia con fecha 27 de diciembre de 2016 por la que se desestima la demanda interpuesta por la citada comunidad de propietarios contra D. Florentino , absolviendo a éste de las pretensiones deducidas en su contra con imposición a la parte actora del pago de las costas.

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la representación procesal de la comunidad de propietarios que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado al demandante, emplazándole por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 145/2017, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 23 de mayo de 2017 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Núm. 6 de San Javier basa la desestimación de la demanda en la falta de legitimación activa de la comunidad de propietarios demandante al no acreditar que su Presidente estuviera autorizado en Junta para el ejercicio de la presente acción, y frente a ello, la apelante viene a alegar que sí existía dicha autorización aludiendo, en primer lugar, al documento núm. 5 de la demanda (sin especificar más), refiriéndose con ello a una Junta de la Comunidad celebrada el 19 de agosto de 2012, pero que como alega la parte apelada en su escrito de oposición, no dice nada sobre la autorización al presidente para interponer la presente demanda o para ejercitar acciones legales tendentes al cumplimiento -vía judicial- del acuerdo sobre el que versa la presente 'litis'. Se cita luego, a efectos de intentar acreditar esa autorización, otra Junta (de abril de 2012), pero tampoco en ella aparece esa autorización. Igualmente, se traen a colación los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, afirmando que en ellos se autoriza al presidente para el ejercicio de acciones legales tendentes al cumplimiento de los acuerdos de la comunidad, sin embargo, tampoco se indica en qué parte de los estatutos se contiene tal mención, la cual, en todo caso, no sería válida dado su carácter genérico, que equivaldría al 'cheque en blanco' a que la jurisprudencia alude para declarar que se requiere de una autorización concreta. Por último, se ha aportado junto con el recurso de apelación (y así se ha admitido como prueba por Auto de 11 de mayo pasado) un acta de 11 de agosto de 2014 en la que también se afirma que se contiene dicha autorización, y aunque tampoco la demandante concreta el punto del orden del día en el que se contenía la autorización, la existencia de la misma podría deducirse del último párrafo del punto cuarto cuando se afirma que 'También se rechazan por votación mayoritaria las exigencias del propietario de los locales 1, 2 y 3 a cambio de retranquear las terrazas del local 3 que ha dedicado a viviendas, acordándose que se inicie inmediatamente la demanda contra las terrazas y las ventanas al pasillo del local 3'; es cierto que no se especifica que se ejecute o de cumplimiento a través de esa demanda a un determinado acuerdo adoptado en Junta, pero con las referencias al propietario del local número 3 y las terrazas debe entenderse suficientemente concretada la autorización, al menos a estos efectos, teniendo en cuenta las implicaciones en esta materia del derecho al acceso a los tribunales en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

Segundo: No concurriendo la falta de legitimación activa a que se aludía como primer motivo de oposición en la contestación a la demanda, procede recordar, antes de examinar el siguiente motivo, que en la demanda se pretende que se declare que la obra realizada por el demandado (colocación de una balaustrada en su terraza) es contraria a los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios de 19 de noviembre de 2005 y 16 de abril de 2006, a los Estatutos de la misma y a la Ley de Propiedad Horizontal, y que, en consecuencia, se condene al demandado a la demolición de lo construido reponiendo las terrazas anejas a su local a su estado anterior.

Frente a ello, en la contestación a la demanda, tras hacer un relato sobre las relaciones entre el demandado y la comunidad con referencia al cerramiento de otra terraza y al retranqueo de una de las balaustradas, se viene a alegar abuso de derecho y del principio de igualdad, por cuanto que en los locales núms. 4 y 5 de la misma comunidad existen otras balaustradas idénticas o iguales a las que ha colocado el demandado, que, de hecho, las instaló imitando lo ya existente en las demás terrazas.

Los citados acuerdos señalan, por una parte (aptdo. 5º de la Junta de 19 de noviembre de 2005), 'AUTORIZAR A LA MERCANTIL 'GRUPO INMOBILIARIO LA MANGA' EL CAMBIO DE USO DE LOS LOCALES 3 Y 4 PARA LA CONSTRUCCIÓN DE DOS VIVIENDAS EN CADA UNO DE ELLOS, AUTORIZANDO DE IGUAL FORMA LA CONSTRUCCIÓN EN LOS ANEJOS CORRESPONDIENTES DE TERRAZAS ACTUALES DE LAS VIVIENDAS, COLOCÁNDOLAS DE FORMA QUE GUARDEN LA PROYECCIÓN VERTICAL DE LAS INMEDIATAMENTE SUPERIORES', señalando a continuación que 'En este punto se aprueba por unanimidad el autorizar el cambio de uso para la construcción de dos viviendas, pero no la construcción en los anejos de terrazas para dichas viviendas (la condición es que no se salgan de las zonas tabicadas). Se aprueba que no se haga nada en los anejos de ningún local.' En el otro acuerdo (de 16 de abril de 2006) se rechaza autorizar el cambio de uso de los locales, así como la 'construcción de terrazas en los anejos correspondientes de acuerdo al plano realizado por la comunidad de propietarios'.

Como resulta de ambos acuerdos, los mismos se refieren al anterior propietario de los locales, ya que el actual (el demandado) adquirió los mismos con posterioridad a ambos acuerdos.

Tercero: Por tanto, en lo que concierne a la presente 'litis', la comunidad rechazó la construcción de terrazas en los anejos, es más, 'que no se haga nada en los anejos de ningún local', por lo que parece evidente que la actuación del demandado instalando las balaustradas infringe o contraría tales acuerdos.

Cabría plantearse si éste conocía o no los mismos cuando realizó la instalación, pero en todo caso también resulta evidente que con su actuación estaba alterando la configuración o estado exterior del local, vulnerando con ello el art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal .

No obstante lo anterior, a la vista de las fotografías que obran en autos de las terrazas de todos los locales (los núms. 3, 4 y 5), resulta que, en efecto, también en esas terrazas se han instalado unas balaustradas iguales (o muy similares) a las que hay en la terraza propiedad del demandado, y no sólo en cuanto al aspecto de las mismas, sino también en lo que se refiere a su situación, pues también las otras sobresalen o sobrepasan la vertical de la fachada del edificio. Por lo tanto, debe apreciarse abuso de derecho en el ejercicio de la presente acción judicial por parte de la comunidad de propietarios demandante, que no ha acreditado (y sólo a ella le incumbía) que de igual modo que se ha hecho con el propietario del local núm. 3, también se ha demandado a los propietarios de los demás locales. Es cierto que aparece en alguna de las actas obrantes en autos las demandas interpuestas por la comunidad 'para la demolición de las balaustradas de los bajos de la escalera 7 construidas sin autorización', pero nada consta respecto de los locales núms. 4 y 5, siendo éstos los que más semejanza y proximidad guardan con el del demandado.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto.

Cuarto: De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la 'Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , 3ª Fase', contra la sentencia dictada en fecha 27 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de San Javier , en los autos de Juicio Ordinario nº 402/2015, debemos confirmar dicha resolución, imponiendo al demandante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.