Sentencia CIVIL Nº 139/2017, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 2/2017 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 2/17

Nº Procd. Civil : 134/16

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 3 Tipo de asunto : Modificación de Medidas

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 139

Ilustrísimos/as Sres/as Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ANA DESCALZO PINO

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En la ciudad de ZAMORA, a 22 de mayo de 2017.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de Modificación de Medidas nº 134/16, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 2/17; seguidos entre partes, de una como apelante D. Indalecio , representado por el/la Procurador/a D. MANUEL DE LERA MAÍLLO, y dirigida por el/la Letrado/a D. VÍCTOR LOZANO GAGO, y de otra como apelada Dª Marta , representado/a por el/la Procurador/a D. MARIANO LOBATO HERRERO y dirigido/a por el/la Letrado/a D. MIGUEL RODRIGO MORALEJO y el MINISTERIO FISCAL , sobre modificación de medidas acordadas en proceso de divorcio.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a Sr./a. Dª . ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 3 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 5 de octubre de 2016, en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 134/16 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por el procurado Don Manuel De Lera Maíllo , en nombre y representación de Don Indalecio , frente a Marta se acuerda la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio contencioso DE 7 DE NOVIMERBE DE 2012( AUTOS DE divorcio 196-12 y de la sentencia de modificación de medidas de 16 de mayo de 2014 ( autos de modificación de medidas 57/14) en el siguiente sentido:

1.- Establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo menor de 300 euros a cargo del padre y mitad de gastos extraordinarios.

Dicha cantidades serán ingresadas por el actor dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por la actora al efecto, siendo esta cantidad revisable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo oficial que le sustituya.

2.- Modificación del régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo que procederá a su devolución en el domicilio materno.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 18 de mayo de 2017.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Zamora, en fecha 5 de octubre de 2016 , interpone recurso de apelación el demandante, D. Indalecio , impugnando el contenido de la sentencia en relación a los pronunciamientos relativos a la guarda y custodia del hijo menor, solicitando la custodia compartida por ambos progenitores, así como el resto de medidas cuya modificación interesa al objeto de acomodarlas al nuevo régimen de custodia que pretende. Fundamenta la parte el recurso interpuesto, aparte de defectos de motivación de la sentencia, en la vulneración de los artículo 92, 5 y 8, así como los artículos 142 a 153 del Código Civil y la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la custodia compartida, al haberse desestimado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Zamora, las pretensiones del recurrente que fueron ejercitadas en la demanda de Modificación de Medidas que dio lugar al Procedimiento seguido con el nº 134/2016.

SEGUNDO.- Rechazada que ha de ser la alegada falta de motivación de la sentencia recurrida, pues el que la parte no comparta las conclusiones establecidas por la Juzgadora de instancia una vez valorada la prueba practicada no integra dicha omisión; máxime, cuando la Sentencia recoge la prueba practicada y su resultado señalando las razones por las cuales se deniega la solicitud realizada. Decimos, que rechazado lo anterior, PROCEDE, como venimos haciendo en todos los recursos relativos a esta materia, comenzar esta resolución poniendo de manifiesto la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida y la seguida hasta el momento por esta Sala, para examinar, posteriormente, las circunstancias concurrentes en el presente caso.

En este sentido STS 26 de junio de 2015 , que estimó el recurso de casación en el que el padre pretendía la guarda y custodia compartida, expone que la sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Así mismo se establece que como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 , 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Algunas otras consideraciones de esa misma Sentencia de 18 de noviembre de 2014 , en atención a la determinación del 'interés del menor' tienen trascendencia a la hora de resolver este recurso de apelación, por ejemplo: 1) Se mantiene que 'el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 '; 2) En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es 'asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, 'aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'.

En tercer lugar, la rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable'.

Esos parámetros fueron los tenidos en cuenta en nuestras Sentencias de 7 de octubre de 2013 , 11 de julio de 2014 y más recientemente la de 11 de mayo de 2015 , 28 de julio de 2015 , 17 de marzo de 2016 , entre otras muchas dictadas respecto a la cada día más aceptada y extendida medida de guarda y custodia compartida.

TERCERO.- Expuesto lo que antecede mantiene el apelante, que la Juzgadora a quo ha infringido lo dispuesto en el art 92 del CC y la Jurisprudencia que lo interpreta y ello, en relación al principio de protección del interés superior del menor, así como al resultado de la prueba practicada en las actuaciones, no existiendo circunstancias que impidan acordar la modificación pretendida y no siendo las recogidas en la resolución recurrida ni ciertas ni obstativas a lo solicitado.

Pasando a analizar las circunstancias concretas concurrentes en el supuesto analizado y una vez valorado todo lo actuado en el caso de autos, resulta que:

-Ante la inexistencia de informe pericial alguno que lo contradiga ha de partirse de la idoneidad de ambos progenitores para la guarda y custodia de su hijo menor. Las alegaciones realizadas por la demandada tendentes a desacreditar dicha aptitud no han resultado acreditadas, no siendo suficiente para ello el que el padre en alguna ocasión durante las visitas del menor lo lleve con su pandilla y vaya a algún bar tomando alguna cerveza delante del menor, pues dicho comportamiento no puede tacharse, en sí mismo y por sí solo, de inidóneo o perjudicial para el menor, siendo un comportamiento que entra dentro de unas relaciones sociales normales. A idéntica conclusión se llega al valorar el hecho de que en alguna ocasión el menor haya estado en la calle en compañía del padre hasta horas nocturnas alejadas de los horarios que imponen los días escolares y laborales, pues esas circunstancias por si solas no son suficientes para entender que aquel no reúne los requisitos ni aptitudes que requiere el ejercicio responsable de la guarda y custodia de su hijo menor, máxime teniendo en cuenta que dichas situaciones se dan cuando el día siguiente no es lectivo para el menor.

Respecto al resto de las circunstancias valoradas por la Juzgadora en la instancia se ha de poner de manifiesto, como esta Sala ha tenido ocasión de manifestar en numerosos pronunciamientos, que:

-La dedicación al cuidado del hijo prácticamente desde que nació (el divorcio se produjo cuando el niño contaba con seis meses) por parte de la recurrente, no es causa suficiente para no acordar la custodia compartida, pues el que haya existido un régimen de guarda que haya venido desarrollándose en el tiempo con plena normalidad, STS de 18 de noviembre de 2.014 , no supone el que el mismo haya de continuar como situación consolidada que desconozca el desarrollo y evolución del menor y el derecho del mismo a estar con su padre y tener una relación normalizada con aquel, igual que tiene con su progenitora. No ponemos en duda que en efecto, el menor tenga arraigadas costumbres establecidas por su madre y un mayor apego hacia la misma, pero mientras no sean modificadas esencialmente el cambio de régimen de custodia por uno de los progenitores a custodia compartida no va afectar a la vida afectiva y emocional del menor, pues no se puede desconocer que durante el tiempo de custodia materna el padre ha tenido un régimen de visitas amplio, que ha cumplido, salvo puntuales incidencias producidas por error en la interpretación del convenio.

Dicho régimen de visitas que ha venido funcionando desde el 2014, cuando se amplió el establecido en el 2012 por cumplir el menor tres años, ha servido para sentar las bases para pasar a un régimen de custodia compartida como más beneficioso para el menor, pues el menor ha pasado con su padre suficiente tiempo sin ocasionarle ningún perjuicio, pues tal y como afirma la madre y los testigos, el menor está feliz sin que tenga ningún problema de relación.

Se ha producido un cambio importante en las circunstancias tenidas en cuenta en el año 2014, en el que se produjo la modificación de las medidas tenidas en cuenta en el convenio regulador del divorcio, cual es que la madre que tenía atribuida la guarda y custodia del menor en la actualidad se encuentra trabajando, con un horario laboral de 8 a 15,00 horas, un sábado al mes y algún miércoles entre semana. Por su parte el padre que se dedica a la actividad agraria ha procedido a contratar a otra persona para el desempeño de las labores agrícolas e igualmente le ayuda uno de sus hermanos en dichas labores, por lo que a excepción de los meses de octubre y noviembre que le exige mayor dedicación, el resto de los meses del año trabajaría únicamente por la mañana, así se manifestó por el mismo en el acto de juicio. Por ello la disponibilidad laboral de ambos progenitores debe considerarse igualmente apta para subvenir a las necesidades de horarias de su hijo menor de edad.

En cuanto al problema del domicilio de cada uno de los progenitores, que radican en distintas localidades, ha de señalarse que la distancia que separa a las mismas no se considera sea un obstáculo para la instauración de la guarda y custodia compartida, pues ambos municipios distan 8 Km, tardando unos 15 minutos en recorrer dicha distancia, lo cual es un tiempo mucho menor que el que se puede invertir en desplazamientos en las grandes ciudades y no por ello se descarta este régimen.

Por otra parte tampoco se ha acreditado que la vivienda donde reside el padre en compañía de sus padres no cubra las necesidades del menor, y que no disponga de una habitación sólo para él mismo. Las fotografías aportadas por dicha parte y que constan unidas al procedimiento así lo evidencian. Asimismo el que los abuelos paternos también vivan en dicho inmueble no puede convertirse en un factor negativo para el establecimiento del nuevo régimen de custodia sino más bien al contrario, al no existir mala relación entre ellos, son una ayuda y apoyo en la atención y cuidado del menor que ha de contribuir al desarrollo y evolución del mismo de forma favorable, al igual que lo hacen los abuelos maternos respecto a su hija, madre del menor.

-Otro elemento determinante que lleva a la Juzgadora a quo a rechazar el régimen solicitado es la situación de controversia y enfrentamiento entre las partes que ha derivado en numerosas denuncias entre ellos. Examinado lo actuado resulta que las denuncias que se afirman interpuestas, lo han sido en dos momentos muy puntuales y por unas cuestiones muy concretas, que si bien evidencian una mala relación de los progenitores no tienen por qué influir negativamente en el menor, siempre y cuando los mismos dejen sus rencillas al margen de la relación con su hijo y procedan, en aras a beneficiar al mismo, a superar la animadversión entre ellos y a aunar esfuerzos para que el menor pueda crecer en un ambiente apto y adecuado y de total normalidad en las relaciones con sus padres. Por otra parte, tal y como manifestaron los mismos en el acto de vista, en la actualidad la situación de conflicto entre ellos está superándose, hablando entre ellos y también por watsapp sobre las cuestiones que afectan al menor.

A la vista de todo lo expuesto y como viene manifestando esta Sala, no vamos a poner en duda que un régimen de custodia compartida supone modificar el régimen de vida actual del menor, pero ello no tiene que suponer necesariamente que entrañe un perjuicio para el menor, si las incomodidades que supone su establecimiento son compensadas por el beneficio que supone un mejor desarrollo emocional y afectivo.

Por todo ello procede estimar el recurso interpuesto revocando la sentencia recurrida en ese extremo y por ello, acordar el régimen de custodia compartida del menor por ambos progenitores y así:

1 °.- Atribuir conjuntamente la guarda y custodia del hijo menor, Maximiliano , a ambos progenitores, y que se desarrollará de la siguiente manera:

El menor pasará quince días al mes con cada progenitor, en el domicilio de éste, debiendo ser trasladado por el progenitor custodio al domicilio del progenitor a quien vaya a corresponder dicho periodo, cada lunes antes de la hora del colegio.

2°.- La duración de dichas estancias, hace necesario establecer además un régimen de comunicación amplio y abierto con el progenitor que no esté en ese momento con su hijo consistente en comunicaciones telefónicas diarias, sin perjuicio de que por acuerdo de ambos (progenitores), durante dichas estancias, pueda el menor ser visitado por dicho progenitor.

3°.- En cuanto al régimen de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, serán disfrutadas por cada progenitor por mitad, así como los puentes no lectivos de forma alterna por cada uno de los progenitores, eligiendo los años pares el padre y los años impares la madre. La elección de vacaciones y puentes, deberá efectuarse por cada progenitor durante el mes de enero del año natural (y transitoriamente, en el momento en que recaiga sentencia a los efectos de regular el periodo que reste hasta la finalización del año).

4°.- En concepto de alimentos a favor del hijo menor de edad, cada progenitor abonará los gastos que se produzcan en la vida ordinaria durante el periodo que pasen con el mismo. Respecto a los gastos de educación, clases extraescolares, así como todos los demás gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor serán abonados por mitad.

CUARTO.- Dados los pronunciamientos contenidos en la presente sentencia y teniendo en cuenta la materia objeto de recurso, no se va a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en apelación ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás normal de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM el Rey,

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Indalecio , contra la Sentencia dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas Nº 134/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Zamora, en fecha 5 DE OCTUBRE DE 2016 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar acordar:

1 °.- Atribuir conjuntamente la guarda y custodia del hijo menor, Maximiliano , a ambos progenitores, y que se desarrollará de la siguiente manera:

El menor pasará quince días al mes con cada progenitor, en el domicilio de éste, debiendo ser trasladado por el progenitor custodio al domicilio del progenitor a quien vaya a corresponder dicho periodo, cada lunes antes de la hora del colegio.

2°.- La duración de dichas estancias, hace necesario establecer además un régimen de comunicación amplio y abierto con el progenitor que no esté en ese momento con su hijo consistente en comunicaciones telefónicas diarias, sin perjuicio de que por acuerdo de ambos (progenitores), durante dichas estancias, pueda el menor ser visitado por dicho progenitor.

3°.- En cuanto al régimen de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, serán disfrutadas por cada progenitor por mitad, así como los puentes no lectivos de forma alterna por cada uno de los progenitores, eligiendo los años pares el padre y los años impares la madre. La elección de vacaciones y puentes, deberá efectuarse por cada progenitor durante el mes de enero del año natural (y transitoriamente, en el momento en que recaiga sentencia a los efectos de regular el periodo que reste hasta la finalización del año).

4°.- En concepto de alimentos a favor del hijo menor de edad, cada progenitor abonará los gastos que se produzcan en la vida ordinaria durante el periodo que pasen con el mismo. Respecto a los gastos de educación, clases extraescolares, así como todos los demás gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor serán abonados por mitad.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Al estimarse total o parcialmente el recurso se devuelve a la parte el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.