Sentencia CIVIL Nº 139/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 143/2018 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00139/2018
N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
-
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
JPA
N.I.G. 33066 41 1 2017 0000756
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000143 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION002
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000178 /2017
Recurrente: Joaquín
Procurador: IGNACIO LOPEZ GONZALEZ
Abogado: WILMA DIAZ ALONSO
Recurrido: Noemi , MINISTERIO FISCAL
Procurador: SUSANA MARIA GONZALO MARTINEZ
Abogado: HENAR GONZALEZ GONZALEZ
S E N T E N C I A NÚM.139/2018
Ilmos Magistrados:
Presidente: JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En OVIEDO, a seis de abril de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000178 /2017, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION002 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000143 /2018, en los que aparece como parte apelante, Joaquín , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr. IGNACIO LOPEZ GONZALEZ, asistido por la Abogada Dª. WILMA
DIAZ ALONSO, y como partes apeladas, Noemi , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra.

SUSANA MARIA GONZALO MARTINEZ, asistida por la Abogada Dª. HENAR GONZALEZ GONZALEZ y el
MINISTERIO FISCAL en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION002 dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 28-11-2017 cuyo fes del tenor literal siguiente: 'Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Joaquín frente a DÑA. Noemi con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia en los términos expuestos y razonados en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Joaquín , que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO. - Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5-4-2018, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Impugna la sentencia que desestima su demanda la representación de d. Joaquín .

Pretendía con ella la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada el 4 de octubre de 2.016 y que aprobaba el convenio regulador firmado tanto por el reseñado como por dª Noemi . La medida esencial que reclamaba era la guarda y custodia compartida de los dos hijos habidos en el matrimonio, con unos alimentos a cubrir por cada uno de los progenitores de 150 € mensuales en cuenta bancaria conjunta, y los gastos extraordinarios por mitad.

Son motivos de su impugnación la incorrecta valoración de la prueba puesto que la propuesta del apelante siempre fue la de la custodia compartida de sus hijos y está acreditado el cambio de circunstancias habido desde la fecha de la sentencia de mutuo acuerdo, señalando por último que lo más procedente en atención a los intereses de los menores es adoptar dicha guarda por último discute también la imposición de las costas.



SEGUNDO .- Parece procedente partir de los motivos que pone de relieve la sentencia, tanto para rechazar la custodia compartida por los progenitores, como para la imposición de las costas al incidentante.

Dice que La situación concurrente al interponerse la demanda es 'sustancialmente igual a la presentada en el más que reciente divorcio' (debe tenerse en cuenta que la demanda se plantea el 19 de abril de 2.017, cuando la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo está fechada el 4 de octubre de 2.016, es decir menos de seis meses antes), lo que convierte 'el actual proceso en una segunda y/o tercera instancia no contemplada por el ordenamiento jurídico procesal, lo que determinaría una actitud rayana en el abuso de derecho ( artículo 7. 2 del CC )' también sedice que el horario laboral de la madre es 'muy similar, si no idéntico (documental e interrogatorio), y los traslados de los menores a la localidad de DIRECCION000 una realidad que ya existía con su trabajo anterior para la mercantil Gerusia' y termina diciendo: 'la única alteración que podemos apreciar es la derivada del mero transcurso del tiempo, de apenas seis meses, tiempo en que no se modifican las circunstancias contempladas en cuanto a la disponibilidad de los horarios, justificándose la revisión pretendida en una apuntada y en nada probada presión de la madre para rechazar el sistema compartido de guarda en la fase de mutuo acuerdo' Y en el momento de resolver, se apoya en sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2.016 , que cita anteriores de 4 y de 11 de febrero del mismo año , que en su tercer fundamento, entre otras cosas decía: ' La Sala viene reiterando en sentencias, entre las más recientes, de 4 de febrero de 2016 y 11 de febrero de 2016 , la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida por lo que lo que se ha de dilucidar en cada caso concreto es si se prima o no en la decisión que se adopta el interés del menor' a lo que añade: 'A ello se ha de añadir que en estos recursos, en evitación de que se conviertan en una tercera instancia, sólo habrá de examinarse ( STS 30 de diciembre de 2015 ) si el juez ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, con el fin último de elección del régimen de custodia más favorable para el mismo en interés de éste'. Y concluye: 'Así ha obrado la sentencia recurrida, que no ignora la doctrina de la Sala sino que motiva que no se acredita que en tan corto espacio de tiempo haya existido alguna circunstancia nueva de las que se representaron los progenitores, fieles conocedores de todas ellas en lo personal, vital y familiar, cuando decidieron sobre la guarda y custodia del menor, con acuerdo que mereció la aprobación judicial. Por ello, en la actual situación, no se aprecia razón que no justifique la medida consensuada por las partes, dando sensación de que el recurso más parece dirigido a revisar la medida acordada en su día que a sustentar una pretensión de cambio amparada en una valoración distinta del interés del menor'.

Pues bien, la prueba practicada supone reconocer que el incidente se interpone menos de seis meses más tarde de firmarse la sentencia que aprueba el convenio regulador El régimen laboral de la progenitora, dª Noemi sigue siendo prácticamente el mismo que tenía en aquella fecha, e idénticos los traslados de los menores a DIRECCION000 , careciéndose de prueba alguna acerca de haber sido la madre la que obligó al progenitor, d. Joaquín , a prescindir en el momento de la firma del convenio del sistema de la custodia compartida. A ello ha de añadirse que en el borrador del convenio regulador y en su redacción definitiva, la guarda y custodia se confiaba a dª Noemi sin aparecer en medida alguna la compartida como posibilidad ni tan siquiera como planteamiento de los progenitores, no existiendo prueba alguna acerca de las pretendidas presiones de d. Joaquín para obligar a la progenitora a ceder en la custodia compartida ausente por completo tanto en la redacción inicial del convenio como en su ulterior modificación que fue la ratificada por ambos y a la que el Ministerio Fiscal dio su visto bueno, motivo por el cual fue el ratificado por la sentencia dictada el 4 de octubre de 2.016 .

Pero es que lo que ha de primar en una medida como la discutida es, sin más, el interés de los menores y si bien es cierto que esta cuestión se recoge en la tercera de sus alegaciones, se hace con cita de numerosas sentencias de esta misma Audiencia Provincial no aplicables al presente supuesto porque, debe recordarse, nos encontramos ante un incidente de modificación de las medidas acordadas por los propios litigantes ni siquiera seis meses antes de la interposición de la demanda mediante un convenio regulador firmado, más tarde corregido pero tan solo en cuanto al uso de la vivienda familiar y por fin aprobado por la sentencia con intervención del Ministerio Fiscal y que se pretende modificar por cambio de circunstancias que se afirman sin probar siquiera alguna de ellas, puesto que no se acredita ni el manejo de la custodia compartida en las conversaciones previas al convenio, ni la modificación del horario en el trabajo de la progenitora ni tampoco la discordancia entre dicho horario con las necesidades de los dos hijos.

Ante la afirmación contenida en el recurso a propósito de que el Tribunal Supremo no exige cambio de circunstancias para acordar la custodia compartida, tan solo es precisa la cita de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo anteriormente recogida con cita textual aplicables sus argumentos totalmente a la situación en estos momentos contemplada. Ciertamente, en el recurso no se hace mención de cuál puede ser ese interés relevante de los menores para sustituir la custodia acordada por la compartida, lo que determina que el único interés que está latiendo en el recurso es el del progenitor, siendo buena muestra de ello la audiencia del mayor de los hijos, Vidal de 14 años de edad (folio 182) que manifestó que 'está bien ahora', y aun cuando reconoce que se 'lleva bien' con los dos, termina señalando que en el DIRECCION001 , donde vive su padre 'no tiene amigos'.

En consecuencia, la decisión debe ser confirmar la sentencia de instancia respecto a la cuestión de fondo que se trae a esta alzada.



TERCERO .- La sentencia, en materia de costas también dedica un amplio espacio a la explicación de su imposición en su tercer fundamento, que lo es por temeridad, utilizando también una resolución, esta de la Sección 7ª de la Audiencia de Asturias fechada el 14 de diciembre de 2.006, en la que puede leerse lo siguiente: 'Aunque el criterio de este Tribunal viene siendo, como norma general, la no imposición de las costas procesales en recursos que versan sobre cuestiones de la naturaleza de las estudiadas (en referencia a asuntos de familia), la temeridad manifestada por la recurrente, ante la manifiesta falta de fundamento de sus pretensiones y la escasez del tiempo pasado desde que se establecieron las medidas que pretendía ahora modificar, la hacen en este caso merecedora de la condena al pago de las costas causadas en el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal '.

Pues bien, debe señalarse que ni una sola de las argumentaciones contenidas en la demanda pudieron ser probadas, en especial el único asunto que posibilitaría el dictado de una resolución diferente: que la custodia compartida fuera favorable a los intereses de los menores desde el momento en que nada se acreditó en este sentido, al considerar la actuación procesal sin fundamento alguno desde el momento de plantearse el incidente, es preciso confirmar el pronunciamiento sobre costas..

Se rechaza, en consecuencia, el recurso, confirmándose en sus propios términos la sentencia discutida.



CUARTO .- El rechazo del recurso determina la imposición de las costas causadas en la alzada con aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Joaquín contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Dese el desti no legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.