Sentencia CIVIL Nº 139/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 98/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00139/2018
Modelo: N10250
CALLE PALAFOX S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16134 41 1 2016 0000418
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000098 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000176 /2016
Recurrente: Heraclio
Procurador: MARIA CARMEN MARTINEZ RUIZ
Abogado: MIGUEL GUARDIA DIAZ
Recurrido: María Cristina
Procurador: MARIA EVA GARCIA MARTINEZ
Abogado: ANTONIO LOPEZ CAMBRONERO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Apelación Civil nº 98/2018.
Divorcio Contencioso nº 176/2016.
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000
Ilmo. Sr. Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla.
Magistrados:
Dª María Pilar Astray Chacón.
D. Javier Martín Mesonero (Ponente)
SENTENCIA
En Cuenca, a cinco de junio de dos mil dieciocho.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 98/2018, los autos de
Divorcio Contencioso nº 176/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 ,
en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Heraclio , representado por la Procuradora Sra. Martínez
Ruiz y asistido de la Letrada Sra. Sánchez López, contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el
ya referido Juzgado, en fecha 20/12/17, figurando como parte apelada Dª María Cristina , representada
por la Procuradora Sra. García Martínez y asistida del Letrado Sr. López Cambronero. Con intervención del
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, en fecha 20 de diciembre de 2017, cuyo fallo presenta el siguiente tenor literal: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por don Heraclio frente a doña María Cristina y decretar la disolución del matrimonio formado por los referidos cónyuges por causa de divorcio, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y adoptando las siguientes medidas que deben regular las consecuencias del divorcio: 1.- La GUARDA Y CUSTODIA de las hijas menores de edad, Caridad y Erica , se atribuye a la madre, María Cristina , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- El padre, Heraclio , tendrá derecho a estar con sus hijas, y tenerlas consigo los siguientes periodos de acuerdo con el siguiente RÉGIMEN DE VISITAS : Fines de semana alternos, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, con pernocta. La entrega y reintegro de las menores deberá realizarse siempre en el domicilio familiar materno por el padre, y en caso de imposibilidad manifiesta de éste, por cualquier otro pariente o allegado que sea de conocimiento de las menores.

Asimismo, el padre podrá estar en compañía de las menores dos días intersemanales que sean compatibles con las actividades extraescolares de las menores, y que a falta de acuerdo, serán los martes y los jueves, desde la salida del colegio, reintegrándolas en los mismos horarios que los fines de semana alternos.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano se dividirán por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo en caso de desacuerdo, elegir a la madre los años pares y al padre los años impares, debiendo comunicar la respectiva elección al otro progenitor con al menos veinte días de antelación.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos. El primero comprenderá desde la salida del colegio por vacaciones escolares hasta las 11:00 horas del 31 de diciembre; y el segundo comprenderá desde las 11:00 horas del día 31 de diciembre hasta la reanudación del periodo escolar en que el progenitor custodio habrá de entregarlas directamente en el centro escolar. El día de 6 de enero (Reyes), las menores podrán permanecer en compañía del padre desde las 16:00 horas hasta las 18:00 horas, debiendo ser recogidas y reintegradas en el domicilio materno.

En cuanto a las Vacaciones de Semana Santa, integradas en dos periodos: 1º.- Comprende desde la salida del colegio del día de inicio de las vacaciones hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo; 2º.- Desde las 20:00 horas de Miércoles Santo hasta el día de inicio del curso escolar que las menores habrán de ser directamente reintegradas en el centro escolar por el progenitor custodio.

De las vacaciones escolares de Verano, que a estos efectos se fija en los meses de Julio y Agosto y que disfrutarán por quincenas, a fin de que no se produzca una separación muy larga de ninguno de los dos progenitores. Dado que las vacaciones escolares comienzan sobre el 22 de junio y se alargan hasta el día 10 de septiembre, esos periodos vacacionales para las menores, se repartirán por mitad entre los progenitores, dividiendo así por mitad el periodo vacacional que va desde el primer día de vacaciones hasta el día 30 de junio e igualmente por mitad el periodo que va desde el 1 de septiembre hasta el último día antes de comiencen de nuevo las clases escolares que deberán ser reintegradas al centro escolar por la madre. Las recogidas y reintegros de las menores se harán en el domicilio materno, desde las 10:00 horas del primer día de inicio hasta las 20:00 horas del último día del periodo vacacional. En caso de discrepancia corresponde a la madre, en los años pares, la elección de los periodos vacacionales y elegirá el padre los años impares.

El cumpleaños del padre y el día del padre, estarán las menores con dicho progenitor, con independencia de a quien correspondiese el cuidado de las niñas ese día, desde las 14:00 horas hasta las 20:00 horas que serán reintegradas en el domicilio materno. Cumpliéndose exactamente igual, para el cumpleaños de la madre y el día de la madre.

Los cumpleaños de las hijas, se compartirán, a fin de que ambos progenitores disfruten de las menores el mismo tiempo, durante un espacio de cuatro horas, de 16:00 horas hasta las 20:00 horas, y si es posible compartido en celebración del cumpleaños de las menores.

Ambos progenitores deberán de realizar un ejercicio de responsabilidad a fin de favorecer el mantenimiento de las relaciones siempre que las menores así lo requieran expresamente; absteniéndose de generar situaciones de tensión físicas o verbales en presencia de las niñas así como realizar cualquier manifestación de éstos que supongan demérito o menosprecio del otro de los progenitores.

3.- El uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares se atribuye a las menores y a la madre en cuya compañía quedan.

4.- Don Heraclio abonará a doña María Cristina , en concepto de PENSIÓN ALIMENTOS a favor de sus hijas la cantidad de 200 euros mensuales por cada una de ellas ( 400 € en total ), a pagar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto señale la madre y siendo actualizable, con fecha de 1 de enero de cada año, conforme a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo u organismo que lo sustituya. La madre, por su parte, hará frente al resto de necesidades ordinarias, tanto teniéndoles en su compañía como económicamente.

En cuanto a los gastos extraordinarios , éstos serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

Considerándose como gastos extraordinarios los de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores. Y son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. Y en atención a su peculiar naturaleza de éstos, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo.

No ha lugar al resto de pronunciamientos solicitados.

No procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme la declaración de divorcio, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta'.

Segundo.- Que, notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de D.

Heraclio se interpuso recurso de apelación, en el que impugnaba los pronunciamientos relativos a guarda y custodia, régimen de visitas, atribución del uso de la vivienda familiar y pensión de alimentos.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Dª María Cristina se opusieron al citado recurso, interesando su desestimación.

Tercero.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 98/2018). Finalmente se señaló para deliberación, votación y fallo el 05.06.2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de divorcio dictada en primera instancia, se alza el demandante D.

Heraclio , quien se muestra disconforme con los pronunciamientos judiciales de la guarda y custodia de las hijas menores (atribuida a la madre), régimen de visitas, atribución del uso de la vivienda familiar y pensión de alimentos.



SEGUNDO.- 1. Pretende en primer término el apelante que se establezca un sistema de custodia compartida por considerar que concurren todos los requisitos para ello.

Conoce esta Sala que el sistema de custodia compartida se presenta, en abstracto, como lo más conveniente para los hijos por las ventajas que reiteradamente ha proclamado el Tribunal Supremo, y que no se trata de una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, pero ello es siempre que en el caso concreto dicho sistema sea lo mejor para los menores. Y en el presente caso, la juzgadora de instancia, en el fundamento jurídico tercero de su sentencia, justifica de manera amplia y detallada la atribución de la guarda y custodia a la madre, en base a una serie de razones que deben ser consideradas en su conjunto y no de manera aislada, tales como la situación de hecho existente tras la separación, la nula comunicación y relación entre los progenitores, la ausencia de pautas educativas comunes, el propio deseo de las menores y el resultado del informe emitido por el Equipo Psicosocial que recomienda de manera clara y expresa el mantenimiento de la custodia materna. Con dicho bagaje probatorio, y más allá del legítimo pero parcial criterio del apelante, no se ofrecen motivos para revocar en este punto la sentencia de instancia desde la perspectiva del superior interés de las menores, que es, como es conocido, el que debe presidir esta materia.

2. Con relación al régimen de visitas, y en contra de lo sostenido por el apelante, no aprecia esta Sala que el fijado en primera instancia (fines de semana alternos, dos tardes intersemanales, mitad de vacaciones) quepa calificarlo de restrictivo, pues se ajusta a cánones razonables y habituales permitiendo una amplia comunicación del recurrente con sus hijas.

3. Respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar a las menores y al progenitor custodio, dicho pronunciamiento se ajusta a lo preceptuado en el art. 96 C.Civil , sin que concurran circunstancias excepcionales que determinen resolver en sentido contrario a la regla general prevista por el legislador. En primer lugar, la premisa de la que parte el recurrente (carácter privativo del inmueble) no puede tenerse por acreditada pues ha sido controvertida por la parte demandada apelada y la cuestión deberá resolverse en el procedimiento correspondiente. En segundo lugar, el acuerdo de permitir al apelante el uso de la vivienda familiar adoptado en el seno de las medidas previas a la demanda se hizo a los exclusivos efectos de ese procedimiento y en atención a unos compromisos del apelante finalmente no cumplidos, quedando ya sin efecto en los autos de medidas provisionales, por lo que no puede invocarse la doctrina de los actos propios.

En tercer lugar, la juez, en el auto de medidas provisionales, ya estableció que el domicilio familiar reunía mejores condiciones de habitabilidad que el inmueble al que las menores y su madre se desplazaron tras la separación, y dicho extremo no ha sido rebatido por el recurrente mediante el pertinente juicio comparativo que evidenciara el error de la juez. Y en cuarto lugar, no puede aceptarse que la apelada haya renunciado al uso de la vivienda familiar como puede comprobarse con sus propias alegaciones de su escrito de oposición, justificándose documentalmente que la falta de ocupación efectiva se debió a la inexistencia de equipamiento y mobiliario.

4. Finalmente, en cuanto a la pensión de alimentos, la cuantía de 200 euros mensuales por hija nos parece bastante moderada, cercana al denominado 'mínimo vital', sin que el hecho nuevo que el apelante alega y documenta, consistente en una situación de desempleo, resulte suficiente para la revocación pretendida pues vista su vida laboral (obrante a los folios 358 y ss), dicha situación debe considerarse meramente coyuntural o episódica, tomando en consideración además sus otras fuentes de ingresos reconocidas en el escrito de demanda (explotación de viñas). Como vienen resaltando nuestros Tribunales, así la reciente Sentencia de la AP de Barcelona, Sección 12, de 23 de marzo de 2018, Rec. 240/17 , no deben ser computados los periodos de desempleo cuando éstos son de carácter coyuntural y no es razonable que al finalizar cada contrato vuelva a plantearse la reducción o el incremento salvo que la situación de desempleo devenga crónica y con visos de ser irreversible, lo que no es el caso de autos.



TERCERO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada como permite el art. 398.1 LEC , ya que salvo en aquellos casos en que se produzca un ejercicio abusivo del derecho de acceso al recurso por la parte apelante, ha de atenderse a las especificidades de los procesos de familia en los que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregna las relaciones familiares rotas, la relatividad de muchos conceptos jurídicos utilizados y la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener la regulación de unas situaciones personales complejas, así como la existencia de hijos menores cuyos intereses deben ser protegidos por encima de los de las partes en litigio. Procede decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Heraclio contra la sentencia de fecha 20/12/17 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en sus autos de Divorcio Contencioso 176/16, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la referida sentencia.

Sin expresa condena en las costas de esta alzada. Se acuerda la pérdida del depósito constituido.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.