Sentencia CIVIL Nº 139/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 448/2016 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
N.I.G.: 28.079.47.2-2013/0001468
ROLLO DE APELACIÓN Nº 448/2016 .
Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 110/2013. Concurso nº 716/2011 CONTRATAS Y
REMODELACIONES, S.L.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.
Parte recurrente: BANCO DE SABADELL, S.A.
Procuradora: Dª María Blanca Grande Pesquero
Letrados: D. Javier García Marrero/Dª Laura Ruiz
Parte recurrida: Administración concursal de CONTRATAS Y REMODELACIONES, S.L.
SENTENCIA nº 139/2018
En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María
Gómez Sánchez, los presentes autos de incidente concursal núm. 110/2013 sustanciados en el concurso núm.
716/2011 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado
la parte codemandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintiséis de octubre de dos mil quince.
Ha comparecido en esta alzada la Administración concursal demandante, así como la codemandada,
BANCO DE SABADELL, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Blanca Grande
Pesquero y asistida de los Letrados D. Javier García Marrero y Dª Laura Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: 1) Estimar la demanda incidental promovida por la Administración Concursal. 2) Rechazar la compensación operada por el banco que deberá ingresar la cantidad de 163.539,18 € a la cuenta del Juzgado para su consiguiente control y trasvase ulterior a la cuenta de la Concursada intervenida por la AC, integrándose dicha cantidad en la masa del activo a favor de los acreedores ordinarios. 3) No haber lugar a reducir la cuantía del crédito del banco, que con la calificación de ordinario está reconocido por el AC en la lista de acreedores anexo II al informe del Art. 75 LC . 4) Sin condena en costas.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte codemandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veintidós de abril de dos mil dieciocho.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. En fecha 17 de enero de 2005 las mercantiles CONTRATAS Y REMODELACIONES, S.L.

(actualmente en concurso), DRACO HISPANIA, S.L. y CROX SABELLE, S.L. suscribieron con BANCO DE SABADELL, S.A. una póliza de crédito para operaciones bancarias en la que dichas sociedades figuran como acreditados y como fiador otra sociedad denominada COMUNIDADES ZAHORA, S.L.

Los acreditados responden solidariamente de las obligaciones derivadas de dicha póliza.

BANCO DE SABADELL, S.A. comunicó el crédito que ostentaba en relación a CONTRATAS Y REMODELACIONES, S.L. por la totalidad de la deuda derivada de dicha póliza, por importe de 525.684,60 euros, solicitando que fuera reconocido como crédito ordinario. Dicha suma corresponde a las que figuran como saldo deudor en cada una de las cuentas de las que son titulares las respectivas sociedades por las operaciones realizadas por éstas bajo la cobertura de la póliza: 57.935,16 euros en el caso de CROX SABELLE, S.L., 351.695,04 euros en el caso de CONTRATAS Y REMODELACIONES, S.L. y 116.054,40 euros en el caso de DRACO HISPANIA, S.L.

La comunicación por la totalidad del crédito se efectuó en cuanto las acreditadas eran deudoras solidarias de la entidad de crédito y por lo tanto la concursada responde por el total adeudado en virtud de la póliza.

BANCO DE SABADELL, S.A. comunicó al Juzgado por medio de escrito de 13 de septiembre de dos mil doce que por parte de CROX SABELLE, S.L. y DRACO HISPANIA, S.L. se habían efectuado transferencias por importe de 55.972,96 euros y 107.566,22 euros respectivamente a las cuentas de dichas sociedades en donde se adeudaban las operaciones derivadas de la póliza de crédito (Cuenta 570-12898-36 de CROX SABELLE, S.L. y Cuenta 570-12897-37 de DRACO HISPANIA, S.L.).

Consideraba BANCO DE SABADELL, S.A. que, con dichos pagos, el crédito reconocido en el concurso se debía reducir en el importe correspondiente.

La Administración concursal de CONTRATAS Y REMODELACIONES, S.L. interpuso demanda de incidente concursal contra BANCO DE SABADELL, S.A., de la que se confirió también traslado a la concursada, por la que solicitaba que se retrocediese o anulase la compensación efectuada por los importes de 55.972,96 euros y 107.566,22 euros en las respectivas cuentas de CROX SABELLES, S.L. y DRACO HISPANIA, S.L. y que ambas cantidades fueran transferidas a la cuenta de consignaciones del Juzgado para su control y trasvase a la cuenta de la concursada intervenida por la Administración concursal, a fin de que se integre en el activo concursal.

En su contestación a la demanda, BANCO DE SABADELL, S.A. opuso la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandadas las sociedades CROX SABELLES, S.L. y DRACO HISPANIA, S.L. que fueron quienes hicieron frente al pago de sus deudas. También opuso la excepción de falta de legitimación activa, en cuanto el Administrador concursal reclama bienes que no corresponden a la concursada ya que se trata de fondos destinados a pagar las deudas de las citadas sociedades. Opone también la excepción de falta de legitimación pasiva dado que no se ha efectuado compensación alguna. En cuanto al fondo reitera que se han cancelado deudas de las referidas sociedades firmantes de la póliza.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil resultó estimatoria de las pretensiones ejercitadas.

Rechaza en primer lugar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al considerar que la relación entre los obligados es solidaria y que no por lo tanto existe tal defecto litisconsorcial.

Se refiere a continuación al procedimiento aplicable, en cuanto cualquier modificación de la lista de acreedores, en este caso la pretendida por BANCO DE SABADELL, S.A. a través de su escrito de 13 de septiembre de dos mil doce, debía suscitarse por el cauce de impugnación previsto en el artículo 86.1 in fine LC .

Respecto a la compensación, destaca la sentencia que antes de la declaración de concurso no se daban los requisitos para que operase en el concurso en aplicación de lo dispuesto en el artículo 58 LC y se pretende compensar en un momento posterior a la declaración.



SEGUNDO.Recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SABADELL, S.A.

Con carácter previo a conocer del recurso hemos de examinar de las cuestiones planteadas por la Administración concursal en su escrito de oposición al recurso.

A tal efecto considera que el recurso debe ser inadmitido por dos motivos: Alega en primer lugar la inexistencia de venia en cuanto el abogado que contestó a la demanda por parte de BANCO DE SABADELL, S.A. es distinto al abogado que firma el recurso de apelación al entender que se vulneran los artículos 26.2 y 3 del Estatuto General de la Abogacía Española.

El motivo no puede prosperar en cuanto no existe defecto alguno en el recurso que determine su inadmisión, ni el cambio en la dirección letrada reviste trascendencia procesal que dé lugar a tal defecto.

En segundo lugar se sostiene la inadmisión del recurso en el derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el artículo 24.2 CE .

Señala la Administración concursal en su escrito de oposición al recurso que el letrado firmante del recurso es magistrado en situación de excedencia y no ha dejado de ser juez, situación en la que debe permanecer al menos dos años.

Considera que en dicha situación no puede intervenir como abogado en ese periodo contra ninguna persona con la que tuviese relación por su condición de magistrado en servicio activo en el momento de pasar a su nueva situación, señalando que mantuvo una relación profesional con el magistrado en activo, en referencia a su nombramiento en otro concurso como administrador concursal.

A tal efecto alega la aplicación analógica de las normas y las causas de abstención previstas en el artículo 217 LOPJ , sin precisar a qué causa se refiere en concreto, el régimen de excedencia y la prohibición prevista en el artículo 393.3 LOPJ referida a que los jueces no podrán desempeñar su cargo en una Audiencia o Juzgado en q ue hayan ejercido la abogacía o el cargo de procurador en los dos años anteriores a su nombramiento. Se cita además el artículo 55 del Código Iberoamericano de Ética judicial: 'El juez debe ser consciente de que el ejercicio de la función jurisdiccional supone exigencias que no rigen para el resto de los ciudadanos' y el artículo 30 del Estatuto General de la Abogacía Española, sobre el deber de cooperar con la Administración de Justicia.

El motivo del recurso no puede prosperar en cuanto el Letrado de la parte recurrente no es magistrado en servicio activo, ni su intervención como Letrado en la defensa de los intereses de su cliente puede en modo alguno vulnerar las garantías de imparcialidad previstas legalmente para que un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, ni se identifica cual es la garantía que pudiera verse afectada, ni cabe 'aplicación analógica' a un Letrado - no se sabe de qué modo - de las causas de abstención previstas para jueces y magistrados.

Examinadas las anteriores cuestiones podemos analizar los motivos en que se sustenta el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SABADELL, S.A.

Se reiteran en el recurso las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva opuestas en la primera instancia. En definitiva viene a sostenerse que los fondos con los que se paga la deuda de CROX SABELLES, S.L. y DRACO HISPANIA, S.L. no proceden de la masa activa de CONTRATAS Y REMODELACIONES, S.L.

y que BANCO DE SABADELL, S.A. no ha efectuado compensación alguna.

Se trata de cuestiones que deben ser examinadas junto con el fondo litigioso.

Alega también la recurrente la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al entender, en referencia a las cuentas de CROX SABELLES, S.L. y DRACO HISPANIA, S.L. que 'la AC pretende que dichas cuentas vuelvan a encontrarse con saldos en descubierto y que a cambio el importe abonado por Crox y Draco ingrese en la masa activa de CyR'.

Si bien la consecuencia de apreciar dicha excepción no se traslada al suplico del recurso, que se limita a solicitar que se revoque la sentencia recurrida, hemos de entender que la nulidad de actuaciones resulta inherente a la falta de litisconsorcio pasivo.

Es indudable que la pretensión ejercitada en la demanda incidental afecta directamente a CROX SABELLES, S.L. y DRACO HISPANIA, S.L., en cuanto se solicita que las cantidades ingresadas por dichas sociedades en sus propias cuentas se transfieran a la cuenta de la concursada a fin de que queden integradas en la masa activa. No cabe confundir la naturaleza de las obligaciones derivadas de la póliza de crédito y las facultades del acreedor frente a sus deudores con la pretensión concreta de la Administración concursal de que determinados ingresos efectuados por terceros en sus cuentas se integren en la masa activa sin que éstos hubieran sido demandados.

La figura del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, tiene su justificación última en una indebida constitución de la relación procesal, con base en la situación jurídico-material que se ventila en la litis, es decir, se pretende la presencia de todos los interesados en esta situación.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación si bien para decretar la nulidad de las actuaciones practicadas a fin de que se emplace a las citadas sociedades y puedan éstas alegar lo que a su derecho convenga.

No cabe efectuar expresa imposición de costas - artículo 398 LEC -.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por BANCO SABADEL, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, decretamos la nulidad de las actuaciones practicadas a partir de la Diligencia de Ordenación de 12 de noviembre de 2013, inclusive, por la que las actuaciones quedaron pendientes de dictar sentencia, a fin de que sean emplazadas las sociedades CROX SABELLES, S.L. y DRACO HISPANIA, S.L.

No se efectúa expresa imposición de las costas derivadas del recurso.

La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ .

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.