Sentencia CIVIL Nº 139/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 369/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2905442C20160001645
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 369/2017
Asunto: 600391/2017
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 397/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE DIRECCION000
Negociado: 09
Apelante: Luis Francisco
Procurador: MARIA VICTORIA MURATORE VILLEGAS
Abogado: FRANCISCO GUERRERO ANAYA
Apelado: Camino y MINISTERIO FISCAL .
Procurador: IGNACIO SANCHEZ DIAZ
Abogado: MARIA RUFINA ROLDAN VILLALOBOS
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CUATRO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE DIVORCIO Nº 397 DE 2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 369 DE 2017.
SENTENCIA Nº 139/18
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a quince de febrero de dos mil dieciocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
juicio de divorcio número 397 de 2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Camino representada en el recurso por el Procurador
Don Ignacio Sánchez Díaz y defendida por la Letrada Doña María Rufina Roldán Villalobos, contra Don Luis
Francisco representado en el recurso por la Procuradora Doña María Victoria Muratore Villegas y defendido
por el Letrado Don Francisco Guerrero Anaya, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación
interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 7 de diciembre de 2016 en el juicio de divorcio número 397 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Díaz en nombre y representación de Dª. Camino contra D. Luis Francisco , acuerdo: I.-) Decretar el divorcio entre los cónyuges Dª. Camino y D. Luis Francisco y, por tanto, la disolución del vínculo matrimonial existente así como el cese del régimen matrimonial de gananciales si no se hubiera disuelto ya o fuere otro el régimen económico matrimonial.

II.-) Declarar que el ejercicio de la patria potestad sobre las hijas menores Olga y Tania corresponde a ambos progenitores conjuntamente, atribuyendo la guarda y custodia a la actora y reconociendo al padre el siguiente régimen de visitas: a) fines de semana alternos, comenzando por el siguiente al del día de la fecha, desde el viernes a las ocho de la tarde hasta el domingo a la misma hora fijándose como lugar de recogida el domicilio de los menores.

b) dos tardes semanales de 17.00 a 20.00 horas que, a falta de acuerdo, serán los martes y los jueves.

c) en cuanto a las vacaciones estivales, el mes de julio o agosto, correspondiendo al padre elegir uno u otro mes en los años impares y a la madre en los años pares.

d) la mitad de las vacaciones de Navidad desde el 24 al 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre al 6 de enero los años impares.

e) las vacaciones de semana blanca de los años pares y las de Semana Santa de los impares.

En todos los casos, el lugar de recogida y entrega será el domicilio de la madre y en cuanto a la hora -salvo el caso del apartado a), que ya regula la cuestión- el padre podrá recogerlas a las veinte horas del día anterior al del inicio de cada período y deberá restituirlas a las veinte horas del último día, constituyendo a la madre en la obligación de hallarse en el domicilio en dichos momentos. El incumplimiento de esta obligación podría dar lugar a la modificación del régimen de guarda si así lo solicitara el padre.

Del mismo modo, las menores deberán ser entregadas al padre con los enseres precisos (ropa, artículos personales y demás de similar naturaleza) y adecuados al tiempo que vaya a pasar con aquél, quien a su vez deberá restituirlas con todos ellos una vez concluida la visita, con igual apercibimiento en caso de incumplimiento.

Los periodos de visita indicados podrán ser modificados por acuerdo de ambas partes, bastando que dicho acuerdo conste de modo fehaciente y sin que sea necesaria autorización judicial.

Las discrepancias que surjan en relación con el régimen de guarda y visitas serán resueltas por medio de providencia previo escrito de cualquiera de las partes -del que se dará traslado a la contraria por cinco días-.

III.-) Conceder el uso de la vivienda familiar y de su ajuar a la actora y a las hijas menores, concediendo al demandado un plazo de veinte días para abandonarla quien podrá retirar, previo inventario fehaciente, sus enseres personales.

IV.-) Sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes y de lo que pueda resultar de la liquidación de la sociedad conyugal, las partes atenderán por mitad todas las cargas del matrimonio y deudas de la sociedad conyugal (en particular, hipoteca IBI y recibos de comunidad de la vivienda familiar) con las dos siguientes excepciones: los suministros y servicios de la vivienda familiar serán abonados por la demandante y al préstamo personal concertad para adquirir la motocicleta BMW lo será por el demandado, todo ello sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de la vivienda familiar.

V.-) Imponer a D. Luis Francisco el abono de una pensión alimenticia a favor de sus hijas de 600 euros/mes (300 c/u), que comenzará a devengarse desde el día de la fecha y se actualizará anualmente y de forma automática conforme a la variación porcentual experimentada por el Índice General de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística. Cada mensualidad, a falta de acuerdo entre las partes, deberá consignarse en la cuenta de este Juzgado.

Esto se entiende sin perjuicio de las sumas que se hayan devengado a partir del dictado del auto de medidas provisionales, que serán exigibles hasta la fecha de hoy en la cuantía fijada en dicha resolución.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por cada progenitor, al margen de la obligación del padre de satisfacer puntualmente la pensión fijada. En este concepto se incluirán los gastos médicos, los escolares a principio de curso del curso, clases extraordinarias para los hijos y cualesquiera otros de entidad similar, resolviendo el Juzgado por medio de providencia con audiencia de las partes en caso de discrepancia.

VI.-) Imponer a D. Luis Francisco el abono de una pensión compensatoria a favor de Dª. Camino de 250 euros/mes, que comenzará a devengarse desde el día de la fecha y se actualizará anualmente y de forma automática conforme a la variación porcentual experimentada por el Índice General de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística. Cada mensualidad, a falta de acuerdo entre las partes, deberá consignarse en la cuenta de este Juzgado.

Esto se entiende sin perjuicio de las sumas que se hayan devengado a partir del dictado del auto de medidas provisionales a título de alimentos a favor de la aún esposa, que serán exigibles hasta la fecha de hoy en la cuantía fijada en dicha resolució n.

VII.-) Imponer a cada parte el pago de las costas ocasionadas a su instancia y el de las comunes por mitad.'(SIC)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 8 de febrero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada, y el dictado de otra que suprima y deje sin efecto los pronunciamientos relativos a la pensión compensatoria por desequilibrio económico, ya que no se ha producido dicha desigualdad económica y alega en apoyo de su petición error en la valoración de la prueba, con infracción del artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , concretamente del testimonio de la hermana de la demandante, que declara con detalle y naturalidad la percepción por parte del demandado de ingresos extra por actividades distintas a las habituales, lo cual debió ser valorado con la debida reserva y cautelas por el Tribunal, siendo lo cierto que no existe en toda la declaración de la testigo afirmación alguna sobre existencia probada de ingresos extras por parte del apelante, y en cualquier caso los ingresos extras son extras, y por tanto no se pueden contar con ellos a la hora de hacer una valoración económica porque éstos por su propia naturaleza pueden dejar de estar. Subsidiariamente, si la Sala no accediera a la eliminación de dicha pensión, interesa que se establezca a favor de la recurrida por importe de 250 euros al mes durante un tiempo no superior a dos años, periodo suficiente para que la misma se incorpore al mercado laboral con total normalidad, y alega que el apelante es Policía Nacional y la recurrida guarda jurado, condición que no obliga al recurrente a satisfacer una pensión compensatoria a su excónyuge, dado que la diferencia de cualificación y retribución salarial deriva de las características de ambas profesiones, y no tiene su origen, por tanto, en el matrimonio pues habría sido la misma con independencia de éste.



SEGUNDO .- Planteado el debate en los concretos y precisos términos expresados en el apartado anterior, circunscritos exclusivamente a la pensión compensatoria interesada en el escrito de demanda y concedida por sentencia definitiva, siendo incuestionable estar en presencia de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal, parece oportuno traer a colación que ciertamente la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en forma reiterada viene manteniendo en torno a la interpretación del artículo 97 del Código Civil , a) que la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura, b) que es irrelevante la concurrencia de necesidad, c) que no es un mecanismo indemnizatorio, por cuanto que no contempla el artículo 97 la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación, d) que tampoco con ella se pretende llegar a una situación equilibradora de patrimonios de los cónyuges porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios, y e) que no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial y así lo ha venido entendiendo la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencias de 2 de diciembre de 1987 , 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo y 17 de julio de 2009 , 19 de enero de 2010 , y 22 de junio de 2011 , entre otras muchas, por lo que, en suma, lo que se pretende es evitar que el perjuicio que pueda producir el cese de la convivencia marital recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges, para lo que habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación, por lo que cabe decir que las circunstancia contenidas en la expresada norma sustantiva tienen una doble función, la primera actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias y la segunda, una vez determinada la concurrencia del mismo, operar como elementos que permitan fijar la cuantía de la pensión, por lo que a la vista de ello, el órgano judicial debe estar en disposición de decidir tres cuestiones, en primer lugar si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria, a continuación, caso de darse contestación afirmativa a la primera cuestión, concretar cuál es la cuantía de la pensión y, por último, en tercer lugar, si la pensión debe ser definitiva o temporal.



TERCERO .- Así las cosas, efectuadas las anteriores consideraciones preliminares, bajo tales parámetros de actuación, entrando en la cuestión de fondo objeto de debate es de sustancial importancia destacar desde la perspectiva definida por la demandada apelante que, evidentemente, el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, así también el Tribunal Constitucional en sus Sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 , debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo de destacar en el concreto caso que nos ocupa que de lo actuado en el curso del proceso queda suficiente constancia de los siguientes extremos: A) En relación con la demandante: a) Que Don Luis Francisco y Doña Camino contrajeron matrimonio el 12 de marzo de 2005, naciendo de dicha unión conyugal dos hijas, Olga nacida el NUM000 de 2003, y Tania que nació el NUM001 de 2007 por lo que en la actualidad cuentan con 14 y 10 años de edad respectivamente ; b) Que la (ex) esposa, nacida el NUM002 de 1978, por lo que no ha cumplido los 40 años de edad, y se encuentra trabajando como camarera de pisos en el Hotel Torre Blanca de lunes a domingo con dos días de descanso en un horario de 9 a 15'30 horas, y tres o cuatro días al mes como seguridad en el control de acceso en una discoteca de Marbella no padeciendo ninguna enfermedad ni física ni psicológica; y B) En relación con el marido demandado, que ha sido el principal sustento económico familiar, nació el NUM003 de 1975, por lo que tiene 42 años de edad, pertenece al Cuerpo Nacional de Policía, estando destinado en la Unidad de Prevención y Reacción (UPR). Datos de los que no se puede excluir, en principio, la existencia de desequilibrio económico entre los (ex) cónyuges al momento de la ruptura de la convivencia que haga a la (ex) esposa merecedora de ser beneficiaria de una pensión compensatoria por consecuencia del desequilibrio económico padecido, lo que incluso es admitido por el demandado apelante, aunque lo sea sólo en forma subsidiaria, en su escrito de recurso, no siendo de recibo pretender obtener un pronunciamiento judicial por el que se rechace de plano el derecho peticionado por la demandante, pues el hecho de que durante la vigencia del matrimonio complementase las tareas domésticas en la casa con otras prestaciones como camarera de pisos o cajera de supermercado, en absoluto, suponen merma alguna de la concesión de la pensión, no pareciendo justo que tras casi veinte años de convivencia, los litigantes se conocieron en el año 1996 e iniciaron su convivencia en 1997, teniendo a su hija mayor antes de contraer matrimonio, período de tiempo en el que el principal sustento económico de la familia lo haya tenido el esposo, habiéndose dedicado la esposa al cuidado de las hijas dado que la profesión de policía del marido le impedía el cuidado y atención de los menores, ahora, tras la ruptura la esposa quede desprotegida por completo económicamente, cuando se constata probatoriamente que desde el principio de su matrimonio, debe recordarse que la relación de pareja comenzó cuando ella tenía 18 años de edad, y durante la misma ya desarrolló alguna actividad profesional sin que perdiera completamente el contacto con el trabajo que actualmente ya ha retomado, y tratándose de una mujer joven que aún no ha cumplido los 40 años de edad, a juicio de esta Sala parece procedente que se le reconozca el derecho peticionado aunque no por tiempo indefinido, sino con un límite temporal pues partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser, entendiéndolo así las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre y 21 de noviembre de 2008 , 29 de septiembre de 2009 , 28 de abril , 29 de septiembre y 4 de noviembre de 2010 , y 14 de febrero y 27 de junio de 2011 , entre otras muchas, siendo entender del tribunal colegiado de alzada que en las particulares circunstancias en que se encuentra la (ex) esposa, que ya ha tenido y tiene, contacto con el mundo laboral, esa concesión de pensión compensatoria no debe fijarse en forma vitalicia, sino temporalmente, en la forma que propone la propia parte apelante, a fin de posibilitar que la (ex) esposa pueda con carácter definitivo incorporarse a un trabajo con el que poder subsistir sin depender económicamente de quien fuera su marido, lo que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del Código Civil , fijada en Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 , de Pleno, luego reiterada en sentencia de 4 de noviembre del mismo año , 14 de febrero y 27 de junio de 2011 , entre las más recientes, teniendo la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencias y ponderación con criterios de certidumbre, debiendo entenderse que en un plazo de dos años a partir del dictado de esta sentencia de segunda instancia, no antes, esa situación de disfavor que se produce actualmente en la (ex) esposa desaparecerá al estar facultada para ejercer una actividad laboral que le reporte medios económicos más que suficientes para aniquilar ese desequilibrio palpable entre los (ex) cónyuges en el momento inicial de la ruptura matrimonial.



CUARTO.- Establece el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Victoria Muratore Villegas en nombre y representación de Don Luis Francisco , contra la sentencia de siete de diciembre de dos mil dieciseis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 , en autos de juicio de divorcio número 397 de 2016, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos que la pensión compensatoria a favor de la (ex) esposa, Doña Camino , y a cargo del (ex) marido, el ahora recurrente en apelación, lo sea por cuantía de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 €) mensuales, durante un plazo de DOS AÑOS, contados a partir del mes siguiente al dictado de la presente resolución, pagaderos en la forma y con las actualizaciones a que se refiere la sentencia recurrida, manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento sobre costas procesales en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.