Sentencia CIVIL Nº 139/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 130/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000139/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 19 de marzo del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 130/2017 , derivado del
Procedimiento Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
nº 415/2016 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante-impugnada ,
la demandante , Dª. Purificacion , representada por la Procuradora Dª. María José González Rodríguez y
asistida por el Letrado D. Jesús María Bayo Moriones; parte apelada- impugnante, el demandado, D. Cosme
, representado por la Procuradora Dª. Jaione Legarra Erasun y asistido por la Letrada Dª. Cristina Alonso
Fernández y EL MINISTERIO FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 17 de noviembre del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 415/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'En relación a la demanda presentada por Purificacion contra Cosme se acuerda lo siguiente: - La guarda y custodia se atribuye a la madre, con atribución a la madre del ejercicio exclusivo de las funciones inherentes a la patria potestad, siendo la titularidad de la misa compartida entre ambos progenitores.

- Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija, en el importe de 210€ al mes, que quedará reducida a 180€ al mes, en el caso que se produzca el nacimiento del nuevo hijo que espera el padre.

Dicha suma deberá ingresarse en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la madre y será actualizada anualmente de conformidad con las variaciones del IPC. Corresponderá a cada progenitor el abono del 50% de los gastos extraordinarios que pueda precisar el hijo menor.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, Dª. Purificacion .



CUARTO.- La parte apelada, Cosme y EL MINISTERIO FISCAL, evacuaron el traslado para alegaciones, impugnando y oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 130/2017, en el que por auto de fecha 22 de junio de 2017 se inadmitió la prueba solicitada por la parte apelada, habiéndose señalado el día 27 de febrero de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- a) La presente apelación trae causa de la demanda de medidas respecto a hijo no matrimonial presentada por la Sra. Purificacion , en la que solicitaba se fijara una pensión de alimentos de 500 euros mensuales a cargo del Sr. Cosme .

En apoyo de esta pretensión alegaba que no trabajaba, dependiendo de las ayudas sociales, que en la actualidad ascienden a 778,32 euros mensuales, y debía hacer frente a una serie de gastos por vivienda (275 euros), guardería (125 euros), vestido y alimentación, desconociendo los ingresos del demandado, pero ' goza de una alta capacidad económica de la que hace gala con, entre otras exteriorizaciones, continuos viajes de placer ' y asimismo ' trabaja en una bodega familiar, de la que desconocemos sus datos y tiene su propio negocio de cría de pájaros ', denominado 'aviarios campeones del mundo'.

b) Se opuso el demandado en base a unas alegaciones, en síntesis: - No trabajaba en una bodega familiar ni tenía su propio negocio o una alta capacidad económica, obteniendo unos ingresos mensuales de 1.150 euros como conserje.

- Mantiene una relación estable con la Sra. Virtudes , que no trabaja ni percibe prestaciones, de la que nació una niña el día NUM000 de 2014.

Los gastos a los que tiene que hacer frente son por alquiler de una vivienda (350 euros), calefacción (100 euros aproximadamente), consumo eléctrico (30 euros), consumo telefónico necesario para el trabajo (60 euros), préstamo personal de 7.169,17 euros para adquirir el vehículo (239,47 euros), seguro (301,657 euros) e impuesto de circulación (40,89 euros).

c) La sentencia del Juzgado estimó en parte la demanda, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, estableciendo una pensión de alimentos de 210 euros mensuales, que quedará reducida a 180 euros mensuales ' en el caso que se produzca el nacimiento del nuevo hijo '.

En apoyo de su decisión esgrime una serie de argumentos, en síntesis: c.1 Se acredita que el demandado trabaja por un salario de 1.200 euros ' aproximadamente ', sin que conste que perciba otro tipo de ingreso.

- En la pieza de medidas provisionales las partes acordaron una pensión de alimentos de 210 euros, ' lo que hace suponer que no habiendo cambiado las condiciones económicas del mismo, este importe podría ser atendido por el padre en interés de su hija '.

c.2 Se cifra el ' coste de mantenimiento de un menor de la edad de la que nos ocupa, dos años, en la cobertura de sus necesidades vitales como son vestido, alimentación ' en 300 euros mensuales, incluyendo guardería (125 euros mensuales), siendo por ello desproporcionada la petición de 500 euros, debiendo fijarse una pensión de alimentos de 210 euros ' por ser ésta la cantidad que ambas partes aceptaron en medidas provisionales, lo que hace deducir el acuerdo de ambas partes con dicha suma ' y para ' compensar con esa mayor aportación, la mayor dedicación de la madre a la hija derivada de su estancia completa con la misma '.

c.3 La situación del demandado no será la misma a partir del momento del nacimiento del nuevo hijo.

Partiendo del principio de igualdad que debe regir para todos los hijos menores, de conformidad con el artículo 39 CE , si ' al nuevo hijo se le deben dedicar el mismo nivel económico que a los primeros hijos, se considera procedente una reducción de la pensión en el importe de 30 euros, por ser excesivo destinar un 60% de los ingresos ', atendiendo a que ' los ingresos del padre, que no son tan escasos como para no poder afrontar la suma indicada y a que ' dada la falta de relación entre padre e hija, todos los gastos de cuidado y atención sobre ésta, desde una perspectiva no económica sino personal y de dedicación, serán a cargo de la madre, lo que debe ser compensado con una mayor contribución económica por el padre '.

d) Recurre la sentencia la actora, solicitando se establezca una pensión de alimentos de 330 euros mensuales, con efectos retroactivos desde el día 11 de mayo de 2014; se opuso al recurso el demandado y, además, impugna la sentencia solicitando se fije una pensión de alimentos de 100 euros mensuales.



SEGUNDO: a) En apoyo del recurso se alega, en primer lugar, que al estar acreditado que los ingresos del demandado ascienden a 1.180 euros mensuales, procede fijar una pensión de alimentos de 333 euros, coincidente con la que resulta de la ' calculadora de pensiones alimenticias del Consejo General del Poder Judicial, en el que uno de los progenitores percibe ingresos por la referida cantidad y la otra no percibe ningún tipo de ingreso '.

En segundo lugar, que los efectos de la sentencia deben retrotraerse a la fecha de nacimiento de la menor, NUM001 de 2014, al haber negado el demandado su filiación, obligando a la actora a acudir a un procedimiento judicial para que fuera reconocida, por razones de ' elemental justicia ' que ' obligan a que quien ha retrasado el cumplimiento de sus obligaciones paterno filiales negando sin fundamento alguno su paternidad, no pueda ser beneficiado y se le exima de cumplir dichas obligaciones durante el periodo entre el que se debió hacer cargo de las necesidades materiales de la menor y el periodo en el que se establecieron las medidas provisionales (julio de 2016) '.

En tercer lugar, que nada dice la sentencia sobre el período de interposición de la demanda (abril de 2016) y el establecimiento de las medidas provisionales (julio 2016), cuando los efectos de la sentencia deben retrotraerse al menos al momento de interposición de la demanda.

En cuarto lugar, la minoración de la pensión alimenticia a 180 euros para el supuesto del nacimiento de un nuevo hijo del demandado es un pronunciamiento ' indebido (.) al constituir una condena de futuro, y no contemplarse en los supuestos ' permitidos por el art. 220 LEciv , por lo que si ' finalmente se produce el anunciado nacimiento, la parte demandada deberá instar, si lo considera oportuno, la modificación de medidas, y en dicho procedimiento las partes podrán alegar lo que convenga y la totalidad del cambio de circunstancias acaecidas hasta dicho momento '.

b) En apoyo de la impugnación se alega que la pensión de alimentos establecida en instancia no es proporcional al caudal o medios del demandado y queda absolutamente fuera de sus posibilidades económicas, debiendo fijarse en la cantidad de 100 euros mensuales ya que percibe un salario mensual de 1.183,34 euros, y si de dicha cantidad se descuentan los gastos fijos e ineludibles que le corresponde afrontar, que suman 869,47 euros mensuales, resulta un remanente de 313,87 euros, por lo que si abona a la hija Emma una pensión de 100 euros mensuales, le restan tan sólo 213,87 euros al mes para subvenir sus necesidades, las de su pareja y las de sus otros hijos, que tienen el mismo derecho a recibir alimentos, sin que exista una preferencia de la nacida en primer lugar ( STS 30 abril 2013 ).

c) El recurso y la impugnación se desestiman.

c.1 Está acreditado que el día 6 de junio de 2017 se produjo el nacimiento de la nueva hija del demandado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013 (RJ 2013, 4607) señala que ' el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no sólo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos ', porque ' si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna'.

Esto es lo que hace el juez de familia en el caso ahora enjuiciado, como se desprende del apartado c) c.3 del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, fijando una pensión de alimentos de 180 euros mensuales tras valorar todas las circunstancias.

c.2 Para justificar un incremento de su cuantía la apelante se limita a mencionar la ' calculadora de pensiones alimenticias del Consejo General del Poder Judicial ', pero parte de una premisa errónea cual es sostener que carece de ingresos, sin haber justificado que haya perdido las ayudas sociales, estableciendo el art. 145 CC que ' cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirán entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo '.

Debe tenerse en cuenta que la obligación de prestar alimentos también recae sobre la apelante y que al tratarse de hija menor de edad ésta goza de una protección especial, de manera que para que pueda eludir el cumplimiento de su deber, ex art. 152 CC , debe acreditar, más allá de toda duda razonable, que se encuentra en una situación económica tal que le resulta imposible, de todo punto, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria, admitiéndose sólo con carácter muy excepcional, restrictivo y temporal la suspensión de esa obligación [ STS 2 marzo 2015 (JUR 2015, 74106)], siendo lo cierto que la apelante, con independencia de las ayudas sociales que percibe, no ha probado que le resulte imposible obtener otros ingresos accediendo al mercado laboral.

También el impugnante parte de otra premisa errónea, pues de las nóminas aportadas (documentos núm. 1 a 7) se desprende que sus ingresos netos mensuales (1.183 euros), si se prorratean las dos pagas extraordinarias de 991,74 euros, ascienden a la cantidad de 1.348 euros, debiendo tenerse en cuenta, además, por un lado, que el día 2 de febrero de 2019 vence el préstamo, por otro, que tampoco se acredita que la Sra.

Virtudes no pueda obtener ingresos accediendo al mercado laboral.

c.3 La doctrina jurisprudencial establece que la primera resolución que fije la pensión de alimentos ' podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente ' [ STS 26 marzo 2014 (RJ 2014, 2035)], señalando expresamente el art. 148 CC que los alimentos no se abonarán ' sino desde la fecha en que se interponga la demanda '.

Por otro lado, si la apelante entendía que la sentencia había omitido pronunciarse sobre la retroactividad del pago de la pensión de alimentos, debió acudir al cauce previsto en el art. 215.2 LEciv , a cuyo tenor ' si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla '.

Así lo ha señalado esta Sección en la sentencia del Pleno 157/2015, de 9 de mayo, dictada en el Rollo Civil 632/2014 , derivado del juicio Ordinario 87/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 .

A continuación se transcribe parte de la fundamentación de la citada sentencia: 'Consideramos que al haber desaprovechado el recurrente la oportunidad procesal de obtener del tribunal de la primera instancia el pronunciamiento omitido, pese a estar a su alcance la defensa de su derecho a obtener la tutela judicial efectiva en su vertiente de respuesta razonada a sus pretensiones por parte del tribunal obligado a hacerlo, no puede ahora pretender obtener dicha tutela en la apelación.

Así se extrae de lo que dispone el art. 459 LEC que permite alegar en la apelación la 'infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia' (entre ellas se cuentan las normas relativas a los requisitos internos de la sentencia, arts. 216 y ss LEC ). Para que el tribunal de apelación pueda entrar a examinar si la infracción denunciada se produjo o no y cuales han de ser sus consecuencias en el proceso, la norma requiere no sólo la cita de las disposiciones infringidas y la identificación de la indefensión sufrida, sino específicamente 'acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

En caso de omisión de pronunciamiento, el art. 215.2 LEC ofrece la vía no sólo para denunciar sino incluso para conseguir remediar esa infracción del art. 218 LEC en relación al 216 cometido en la sentencia, si el tribunal de primer grado aprecia efectivamente su concurrencia.

Al dejar pasar la apelante la posibilidad de obtener del tribunal la respuesta motivada a su pretensión que resultó omitida, no puede pretender ahora (aunque sea de forma implícita y sin denunciar en el recurso directamente la omisión manifiesta de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas) que la infracción se subsane, no por el tribunal ante el que debió interesarlo sino ante el de la segunda instancia pues se lo impide el precepto referido.

Tal solución además se ofrece como respetuosa del derecho genérico a la doble instancia propio del proceso civil, pues caso de resolver la Sala las pretensiones relativas a la responsabilidad contractual en sentido favorable a la parte demandante/apelante, se privaría de facto a la parte contraria de la posibilidad de revisión de dicha decisión a través de un recurso ordinario'.

Debe tenerse en cuenta que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de prestación, un derecho de configuración legal, lo que implica que las partes que intervienen en el proceso no pueden desentenderse de su ordenación legal, estando obligadas a cumplir con diligencia los deberes procesales que pesan sobre ellos ( STC 68/1991 ), por lo que no cabe oponer el art. 24 CE a aquellas medidas que, suponiendo un cierto gravamen, no impiden el acceso al proceso y guardan proporcionalidad con la carga de diligencia exigible a los justiciables ( SSTC 158/1987 , 206/1987 , 114/1992 , 51/1993 ), lo que es predicable de la carga que recaía en la parte apelante de haber seguido el cauce previsto por el art. 215 LEciv .



TERCERO: De conformidad con el art. 398 LEciv , procede imponer las costas procesales del recurso a la apelante y las costas procesales de la impugnación al impugnante.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelacióny la impugnación interpuesta contra la sentencia de 17 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pamplona, en el procedimiento de hijos no matrimoniales 415/2016, imponiendo las costas procesales del recurso a la apelante y las costas procesales de la impugnación al impugnante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.