Sentencia CIVIL Nº 139/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1311/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001311/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.139/2018
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
D. MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA
En Valencia, a veinte de febrero de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001500/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Delia representada por el
Procurador D. DARIO BAEZA DIAZ-PORTALES y defendida por el Letrado D. JAVIER ORTIZ RUIZ y de otra
como demandado, D. Borja , representado por el/la Procuradora Dª. PAULA ANDRÉS PEIRÓ y defendido
por la Letrada Dª MARIA TERESA ZAPATA VALERO, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, en fecha 1-06-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por Dª Delia contra D.

Borja , así como estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por D. Borja contra Dª Delia y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo la modificación del convenio regulador aprobado en la Sentencia de Divorcio de fecha 14 de Diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Valencia en los autos nº 371/2015, en los siguientes aspectos: - La guarda y custodia del hijo menor Leonardo se atribuye a la madre, ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores la patria potestad.

- Se establece a favor del progenitor un régimen de visitas libre y flexible que se fijará de común acuerdo entre el padre y el hijo, si bien con carácter mínimo, se establece un fin de semana al mes y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, debiendo ser el padre el que se desplace a visitar al menor a Valencia, o bien abonando los gastos de desplazamiento del hijo, por cuanto es el progenitor el que por sus nuevas circunstancias personales ha cambiado su domicilio a una provincia distinta.

- Se establece en relación con la hija mayor de edad Virginia , que ambos padres deberán abonar la mitad de los gastos (matrícula, tasas y libros) generados por los estudios en la Titulación de Grado de Derecho y Criminología de la Universidad Católica de Valencia.

Se mantienen el resto de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio, la cual conserva toda su vigencia excepto en aquellas cuestiones expresamente modificadas en la presente resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 14-02-2018. para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . - Dª. Delia formuló demanda frente a D. Borja de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 14 de diciembre de 2015 por la que se pedía la imposición de la obligación al demandado de pago de la mitad de los gastos generados por los estudios de la hija común mayor de edad en la titulación de Grado de derecho y Criminología en la Universidad Católica de Valencia desde el momento de la inscripción en dicho centro incluyendo los gastos de reserva y confirmación ya abonados por la actora, así como las mensualidades y gastos derivados de tales estudios incluyendo libros, tasas y todos aquellos necesarios en el plazo que transcurra hasta que se dicte sentencia y posteriores hasta su finalización, manteniendo independiente la pensión alimenticia establecida para la hija de 225 euros. E, igualmente, para que, llegado el momento de pasar del régimen de custodia por la madre a la compartida acordada en la sentencia de divorcio respecto de los dos hijos menores entonces, se mantuviera la guarda y custodia por la madre hasta la finalización de los estudios mencionados de la hija.

Frente a lo que el demandado contesta y se opone y además formula reconvención con las pretensiones de mantenimiento del régimen individual materno de custodia del hijo menor edad, con derecho de comunicación y visitas flexible, o un fin de semana al mes y reducido en las vacaciones; y de suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos para los hijos hasta que encontrase empleo o, con carácter subsidiario su rebaja a 100 euros por cada uno de ellos.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente las demandas principal y reconvencional y acuerda mantener en cuanto al hijo menor el régimen de guarda y custodia de la madre con sistema de visitas libre y mínimo de un fin de semana al mes y mitad de vacaciones del padre; establece la obligación de ambos progenitores de sufragar los estudios universitarias de la hija por ambos padres; y mantiene el resto de medidas. La que apela D. Borja insistiendo en la supresión de la pensión alimenticia a favor de los hijos por el empeoramiento de su situación económica y hasta que encontrase trabajo, o en su defecto reduciéndola al importe de 100 euros para cada uno, y negando su obligación de pago de los gastos universitarios a favor de la hija. Solicitando su confirmación tanto Dª. Delia como el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO. - A efectos de resolver la apelación se debe tener en cuenta que, como señala la doctrina jurisprudencial ( STS 8 noviembre 2017 ), conforme al artículo 90-3 CC , las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, pueden ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Redacción que viene a recoger la postura jurisprudencial que da preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tienen que apoyarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto. Por su parte, el artículo 91 CC establece que, fijada la pensión, podrá ser modificada judicialmente, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, lo cual significa, como ha señalado esta Sección (S. 24 julio 2017) que, para la procedencia de la acción entablada con fundamento en dicho artículo, se habrá de justificar que los datos que en su día se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya modificación se insta, han variado esencialmente, determinando con ello que exista un desajuste importante entre la situación regulada con la que se da en la actualidad, exigiéndose, por tanto, la presencia de hechos acaecidos con posterioridad y que por sí mismos tengan relevancia suficiente como para amparar la modificación que se pretende, ya que no es objeto de este procedimiento revisar lo ya resuelto, sino adecuarlo a los cambios que ulteriormente se hayan podido producir. Para lo que rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponde a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio 'incumbit probatio qui dicit, non qui negat', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza. Correspondiendo ser especialmente exigentes en los supuestos en los que se pretende una modificación por alteración de las circunstancias en cuanto a la probanza de tal variación. Siendo que, en materia de los efectos patrimoniales, la regulación efectuada en la Ley 30/81, de 7 de julio, establece la regla general del carácter de fijeza de los mismos, hasta el punto de no poder ser modificados sino es cuando se produzca un cambio sustancial e imprevisto de las circunstancias contempladas para su adopción, ajeno a la voluntad de las partes, que haga que su mantenimiento resulte en abierta contradicción con el propósito tenido en cuenta a la hora de regularlos o establecerlos, como establece el artículo 91 CC en sede de alimentos y demás medidas relacionadas con los hijos. Y bien entendido que no todo cambio de circunstancias determina la modificación de las medidas, al exigirse que el mismo sea sustancial o relevante a los efectos postulados.

En este sentido, de forma correlativa al escrito de apelación, en lo que se refiere a la pensión de alimentos a favor de los hijos, que mantiene la sentencia apelada en 225 euros al mes para cada uno de ellos, corresponde estar a esta decisión, al justificarse por el recurrente una variación en sus circunstancias económicas, pero no cumplidamente que en el momento actual lo sean peores hasta el punto de que no pueda cumplir con sus obligaciones como padre respecto a sus hijos, sino al contrario, ya que, en efecto, en la actualidad, habiéndose mantenido de forma equiparablelas de Dª. Delia , con sueldo de profesora y con el patrimonio inmobiliario relacionado, en el caso de D. Borja , habiendo cambiado de residencia a Almería con su nueva esposa y siendo demandante de empleo en el Servicio Andaluz de Empleo, por un lado, no se tiene certeza de que no percibe ningún ingresos por cualquier concepto, puesto que aparece en el Registro Mercantil como administración de diferentes sociedades, de acuerdo con el informe aportado por la contraparte obtenido de la empresa Axesor (folios 198 y ss. de las actuaciones), que si bien en el caso de algunas de ellas, como justifica el recurrente en la fase de prueba y complementa con la documentación facilitada con su escrito de apelación, analizada con la amplitud en cuanto a su admisibilidad tanto a su favor como en contra que permite el artículo 752 LEC en cuanto se están dilucidando pensión para hijo menor de edad, cabe entenderlas inactivas o ya no dentro del patrimonio de aquel (folios 313 y ss.), no se da cumplida explicación, como decíamos, sobre todas ellas, por lo que no cabe descartar que siga generándole algún tipo de ganancias, o por lo menos no se justifica cumplidamente que ello no sea así; máxime cuando al comparecer ante notario para la firma de diferentes escrituras, incluso la de carta de pago a favor de su madre y hermanos respecto a deuda mantenida frente a la herencia del padre fallecido de 14 de marzo de 2017 (folio 274), en momento en que ya estaba inscrito en el servicio de empleo, se sigue autotitulando profesionalmente como 'director de empresas y actividades turísticas'; y cuando precede lo que puede interpretarse como una utilización instrumental de las sociedades mercantiles que administra, sin distinguir claramente entre la persona física de la jurídica, pues no en balde alude a la venta por circunstancias económicas del único inmueble de que disponía en la localidad de Ribarroja que no estaba a su nombre sino, precisamente, de una de estas mercantiles. Entendiéndose también que, al margen de poder entenderse mejor o peor probada la deuda frente a sus padres de 180.000 euros, admitida por D. Borja la escritura de reconocimiento de deuda de fecha 17 de noviembre de 2010 (folio 253), por cierto hipotecándola como garantía para su pago y además estableciendo prenda sobre las acciones de su propiedad en la empresa Álvarez Marketing Systems S. L., y para el caso de entender que los 240.000 euros que aparecen recibidos por la venta de aquel inmueble fueran destinados mayormente al pago de lo debido a los padres, por parte de aquel asimismo se recibe un importante patrimonio correspondiente a la herencia de su padre D. Bernardo , que permite considerar, cuanto menos, que puede mantener el nivel adquisitivo existente al momento de dictarse la sentencia de divorcio, puesto que, con independencia de que haya podido emplearse parte de él para abonar la diferencia de la deuda existente, tras el fallecimiento del padre con la madre y herencia de aquel de acuerdo con la escritura mencionada de 14 de marzo de 2017, atendiendo a la de liquidación de la sociedad conyugal de los padres y aceptación de la herencia del finado de 6 de agosto de 2016 (folio 320), le corresponde a D. Borja una hijuela de bienes valorados en conjunto en 172.245,30 euros, entre los que se encuentra la nuda propiedad de participaciones sociales de empresas de los padres que no se indican que estén inactivas, pasando a ser de su titularidad en la parte que se le transmiten, y respecto de las que puede ser factible, bien de forma directa bien indirecta, obtener igualmente algún tipo de aprovechamientos, ingresos o beneficios. Sin que, en definitiva, se considere que dicho litigante haya cumplido totalmente con su obligación de facilitar su verdadera capacidad económica en orden a la finalidad de subvenir como progenitor las necesidades económicas de sus hijos que no puede desatender.

Por otra parte, en cuanto a la obligación de hacerse cargo por mitad de los gastos universitarios de su hija mayor, corresponde estar igualmente a lo decidido en la sentencia de primera instancia, a partir de no considerar inconveniente el no haber pedido directamente la ejecución la contraparte en este punto de la sentencia de divorcio y haber optado por la modificación de medidas, pues entonces la hija aún no cursaba aquellos estudios y no se podía saber a ciencia cierta lo que luego se ha conocido de que, por no haber alcanzado la puntuación suficiente en el corte para asistir a la enseñanza universitaria pública, se inscribe en la privada. Lo que, además, se justifica adecuadamente por la demandante principal acompañando la puntuación obtenida por la hija en las pruebas de acceso a la universidad y nota de corte (folios 9 y ss.). Mientras que el ahora apelante no demuestra otra opción igual o mejor y menos gravosa, como la de ir a estudiar a localidad distinta, conforme al ejemplo que indica, por lo demás conllevando otros gastos de transporte y estancia a añadir al de los estudios. Y cuando los universitarios, superiores o cualesquiera otros posteriores al período de escolarización obligatoria son exigencia social actual pues se precisa de una buena preparación para incorporar en el complejo mundo laboral. Por lo que procede ser asumidos en un 50 % por el padre, bien se entienda como extraordinario, bien como ordinario sobrevenido no contemplado en su momento, a salvo la posibilidad de instarse posteriormente la modificación de medidas en función del devenir que resulte de las necesidades de esta clase o cualesquiera otras. Por lo demás, como contemplaba hasta su declaración de inconstitucionalidad -y que puede servir de criterio inspirador, pero en todo caso sin ser de directa aplicación-, el artículo 7 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat , de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, que entendía como necesarios de educación y formación no cubiertos por el sistema educativo y a ser sufragados obligatoriamente por ambos progenitores en la proporción a establecer por la autoridad judicial.

Por lo que procede desestimar la apelación y confirmar de manera íntegra la sentencia de primera instancia.



TERCERO . - Conforme al artículo 398 LEC , en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas de materia paterno-filial, y el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en tal sentido, no procede realizar expresa condena de las costas de la alzada.

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación, así como jurisprudencia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido:
PRIMERO . - Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Borja contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Valencia en procedimiento de modificación medidas de sentencia de divorcio nº. 1500/2016.



SEGUNDO . - Se confirma la citada sentencia.



TERCERO . - No se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.