Sentencia CIVIL Nº 139/2019, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 458/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00139/2019
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000458 /2018 JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de
AVILA
F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000192 /2017
AUD.PROVINCIA L SECCION N. 1
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M 139/2.019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila veintidós de marzo de 2.019
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de FAML. GUARD,
CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000192/2.017 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA NÚM.1 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN NÚM.458/2.018, entre partes, de una como
recurrente Dª. Margarita representada por la Procuradora Dª. YOLANDA MUÑOZ RODRÍGUEZ dirigida por la
Letrada Dª. MARÍA RAQUEL SÁNCHEZ ESTEVEZ, y de otra como recurrido D. Justino , representado por el
Procurador D. CARLOS LUIS SACRISTAN CARRERO y dirigido por el Letrado D. FERNANDO RODRÍGUEZ
CORRALES.
Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha once de mes de julio del año 2.018, cuya parte dispositiva dice: 'ESTIMAR en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sacristán Carrero, en nombre y representación de Don Narciso frente a Doña Margarita , que actuó representada por el Procurador Sra. Muñoz Rodríguez, debo ACORDAR y ACUERDO las siguientes medidas definitivas: 1) La concesión a Doña Margarita , la guarda y custodia de la hija menor Sofía , ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

2) El establecimiento de un régimen de visitas y estancias del padre con la hija, siempre en defecto de acuerdo de los padres: un régimen de visitas de forma progresiva consistente fines de semana alternos, los sábados y domingos, sin pernocta, de 17,00 horas hasta las 20,00 horas cada uno de ellos, así como una tarde cada quince días, los martes, desde las 17,00 horas hasta las 20,00 horas-en horario escolar, deberán respetarse las actividades extraescolares en su caso, el padre podrá estar con la menor, durante un año; Tales visitas se llevaran a cabo a través del Punto de Encuentro de la Localidad de Ávila, y supervisadas por profesionales que trabajarán en las dificultades surgidas, pasado este tiempo y de desarrollarse positivamente los encuentros, en atención a los informes que se emitan trimestralmente por parte del Citado Punto de Encuentro, y previo informe favorable del Equipo Psicosocial adscrito a éstos Juzgados, se ampliarán las estancias de la menor con su padre, pasando el régimen de visitas de fines de semana alternos desde el sábado a las 12,00 horas hasta el domingo a las 20,00 horas. Dadas las circunstancias del caso, los periodos vacacionales, una vez emitido el correspondiente informe favorable por el citado Equipo, se establece la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, y Semana Santa por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo en defecto de acuerdo, los años pares al padre y los impares a la madre, y en cuanto al periodo estival se dividirán en quincenas hasta que por parte del citado Equipo Psicosocial se emita informe en el sentido de que se lleve a cabo igualmente por mitad.

3) En concepto de pensión de alimentos Don Narciso deberá abonar a favor de su hija, la suma de cien euros (100,00 euros) mensuales, cantidad revalorizable de forma automática anualmente conforme a la elevación del IPC que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO. - Contra mencionada resolución interpuso Dª. Margarita el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Margarita contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número uno de Ávila de fecha once del mes de julio del año 2.018 en el procedimiento de familia registrado con el número 192/2.017 por dos motivos: a) Respecto del régimen de visitas establecido a favor del padre y progenitor no custodio D. Narciso por infracción de los artículos 94 , 160 y concordantes del código civil .

b) Respecto de la pensión de alimentos establecidos a favor de la hija común menor de edad por infracción de los artículos 93 , 146 y concordantes del código civil .



SEGUNDO.- Entrando a conocer sobre la primera cauda de impugnación de la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número uno de Ávila por infracción de los artículos 94 , 160 y siguientes del código civil relativo al régimen de visitas establecido a favor del padre y progenitor no custodio D. Narciso , solicita la parte recurrente y apelante Dª. Margarita que se establezca un régimen de visitas limitado a los sábados en fines de semana alternos y con la supervisión del punto de encuentro familiar.



TERCERO.- Es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos el de que es su interés el que debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el llamado 'bonum filii' o 'favor filii' ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos del código civil (artículos 92 , 93 , 94 , 103 apartado primero , 154 , 158 y 170 ) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( artículos 39 apartado segundo de la constitución ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( artículo 154 apartado segundo del código civil ) de manera que incluso los mismos convenios de los padres no son homologables si son dañosos para los hijos ( artículo 90 apartado segundo del código civil ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitra fórmulas con las que garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años (artículo 92 apartado segundo en relación con los artículos 154 apartado tercero y 156 apartado segundo acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas (artículo 92 apartado quinto) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.

La primera de estas reglas, además de perseguir la finalidad de acierto en la consecución del objetivo de lograr el interés y beneficio del menor en cada caso particular, es también reflejo del protagonismo que se intenta dar en todo caso al menor cuando puede exponer sus opiniones o preferencias en forma espontánea y libre, siempre que en el proceso de formación de su voluntad no haya habido injerencias en forma de presiones físicas o morales, y ello por cuanto no es dudoso que los menores de edad tienen sus propios sentimientos y deseos, sin que ni el ejercicio del derecho de visitas ni el propio ejercicio de la patria potestad, pueda entenderse en el sentido de una total privación de la libertad personal del menor, máxime cuando ambas instituciones aparecen concebidas básicamente en interés del mismo, siquiera el deseo de éste no pueda ni deba prevalecer si los restantes medios de prueba aconsejan la adopción de medidas distintas o contrarias a aquel deseo.

En cuanto a la prueba pericial no se discute la oportunidad y conveniencia de su utilización sobre todo en aquellos casos en que las partes recíprocamente se imputan hechos que a su juicio les inhabilitan para el ejercicio de la guarda y custodia de los menores.



CUARTO.- En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial sobre el interés del menor al presente supuesto objeto de enjuiciamiento, este tribunal considera, al igual que la juzgadora de primera instancia, que lo más conveniente para el interés de la hija menor de edad no es la ruptura total y definitiva de cualquier relación con su padre sino que lejos de ello lo más conveniente para ella, al igual que en cualquier otro caso de cualquier otro hijo, es la recuperación paulatina de tal relación entre la hija menor de edad y su padre para ver cómo evoluciona su relación en el futuro; por ello el régimen de visitas establecido en la sentencia objeto del presente recurso de apelación consistente en fines de semana alternos las tardes de los sábados y las tardes de los domingos sin pernocta y una tarde entre semana cada quince días y bajo la supervisión de los técnicos del punto de encuentro familiar es lo más conveniente para la reanudación de la relación en la medida de lo posible de la relación entre el padre y la hija ya que por un lado es bastante estricto ya que tal relación entre el padre y la hija actualmente es inexistente y por otro lado trata de no forzar la voluntad de la hija menor de edad imponiéndola un régimen de visitas amplio ya que es de escasas horas, ya que esta supervisado por los técnicos del punto de encuentro familiar y ya que no hay pernocta.

En definitiva, el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada garantiza total y plenamente el interés de la hija menor de edad al buscar por un lado, se reitera, la reanudación de la relación entre la hija y su padre y por otro lado que no se sienta excesivamente forzada por el régimen de visitas, por último señalar que limitarlo todavía más no garantizaría en modo alguno el interés de la hija menor de edad por cuanto que dificultaría por su carácter muy limitado una relación futura correcta y estable con el padre.



QUINTO.- Entrando a conocer sobre la segunda causa de impugnación en la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número uno de Ávila por infracción de los artículos 93 , 146 y concordantes del código civil relativa a la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija común menor de edad y con cargo al padre y progenitor no custodio D. Narciso en la suma cien euros mensuales ya que tal parte apelante Dª. Margarita solicita una pensión de alimentos por cuantía de doscientos euros, hay que señalar que: a.- Los únicos ingresos acreditados a favor de la parte apelante D. Narciso son los percibidos del subsidio por desempleo por cuantía de 430 euros mensuales.

b.- El mencionado D. Narciso tiene una tiene una discapacidad reconocida por la gerencia territorial de servicios sociales de Ávila dependiente de la Junta de Castilla y León del 44 por ciento.

c.- El mencionado D. Narciso se encuentra en situación de desempleo desde el día nueve del mes de diciembre del año 2.015.

d.- El mencionado D. Narciso es titular de una única cuenta bancaria abierta en la sociedad mercantil Banco de Santander S.A. con un saldo a fecha de 31 del mes diciembre del año 2.016 de veinte euros y con un saldo medio durante el último trimestre de dicho año de 14,99 euros.

e.- El mencionado D. Narciso tiene satisfecha sus necesidades de vivienda al residir en el domicilio de su tía Dª. Francisca , según reconoció esta última en el acto de juicio al declarar como testigo.



SEXTO.- Respecto del concepto de mínimo vital la sentencia de la sala de lo civil del tribunal supremo de diecisiete del mes de febrero del año 2.015 contiene las siguientes declaraciones: a.- De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39 apartados primero y tercero de la constitución , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico (sentencias del tribunal supremo de cinco del mes de octubre del año 1.993 y ocho del mes de noviembre del año 2.013).

De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues, al ser menores, más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del código civil (sentencia del tribunal supremo de dieciséis del mes de diciembre del año 2.014).

b.- Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Tal doctrina se reiteró en la sentencia del tribunal supremo de dos del mes de marzo del año 2.015, en la que recoge que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del código civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del código civil . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del código civil , esta obligación cesa 'cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 de la constitución y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.

En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la sala de lo civil del tribunal supremo en sentencias posteriores, como la de diez del mes de julio del año 2.015, quince del mes de julio del año 2.015 y dos del mes de diciembre del año 2.015.

En definitiva, tanto la jurisprudencia menor como el propio tribunal supremo, desde hace años, vienen estableciendo que la cuantificación del mínimo vital en la pensión de alimentos será proporcional a la economía del obligado a su pago, en la idea de que, cuando se establece una pensión alimenticia a favor de los hijos, hay que partir del hecho incuestionable de que los mismos necesitan de ese mínimo vital económico con independencia de la situación económica en la que se encuentre el alimentante, o sea, el progenitor obligado, cuente o no con recursos económicos.

En este sentido, se reitera que ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisarse si se ha conculcado o no el juicio de proporcionalidad del mencionado artículo 146 del código civil , siendo lo normal fijar siempre en supuestos de esta naturaleza ése mínimo vital que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación del pago de la pensión, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante; por los efectos que despliega el interés superior del menor que se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del código civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del mismo texto legal (en este sentido sentencia del tribunal supremo de dieciocho del mes de marzo del año 2.016).

SÉPTIMO.- En aplicación al presente caso de las circunstancias concurrentes y de la doctrina del mínimo civil teniendo en cuenta que D. Francisca tiene unos ingresos mensuales de 430 euros y que por tanto tiene ingresos, y teniendo en que es su única hija, se ha de fijar una pensión de alimentos a favor de la única hija menor de edad de ciento cincuenta euros mensuales, como habitualmente suele establecer esta audiencia provincial por ejemplo en sentencias de veintiocho del mes de febrero del año 2.018 y dieciocho del mes de diciembre del año 2.014, para casos similares en las cuales el progenitor no custodio tiene ingresos, aunque sean escasos.

OCTAVO.- En materia de costas procesales conforme al artículo 398 apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Margarita contra la sentencia de fecha once del mes de julio del año 2.018 dictada por el juzgado de primera instancia número uno de Ávila en los autos de procedimiento civil de familia registrados con el número 192/2.018, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia y en su lugar acordamos: 1.- En concepto de pensión alimenticia D. Narciso abonará a Dª. Margarita la suma de ciento cincuenta euros mensuales por la hija por meses anticipados en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir de la fecha de la presente sentencia.

Dicha suma será actualizada con efectos de primero de enero de cada año con arreglo al porcentaje de variación experimentado por el índice general de precios al consumo establecido por el instituto nacional de estadística u organismo que le sustituya.

2.- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia caben los recursos previstos en la ley de enjuiciamiento civil.

Por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.