Sentencia CIVIL Nº 139/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 75/2019 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00139/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
DIRECCION000
Rollo de apelación civil nº 75/19
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
Núm. 139/19
En Santiago de Compostela, a doce de julio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000582/2017, procedentes del
XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000075/2019 , en los que aparece como parte apelante, D. Juan María ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA DEL CARMEN ESPERANZA ÁLVAREZ, asistido
por el Abogado Dª ROSAURA BREY CERDEIRA, y como parte apelada, Dª Belen , representada por el
Procurador de los tribunales, Sr. RANIERO FERNÁNDEZ PÉREZ, asistida por el Abogado Dª MARÍA TERESA
FERREIRO VILA, con intervención del MINISTERIO FISCAL ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.
JORGE CID CARBALLO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes
de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 21 de noviembre de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de Modificación de Medidas Definitivas deducida por la procuradora Sra. ESPERANZA ALVAREZ en nombre y representación de DON Juan María asistida de la letrada Sra. BREY CERDEIRA frente a DOÑA Belen representada por el procurador Sr. FERNANDEZ PEREZ y asistida de la letrada Sra. FERREIRO VILA con intervención del representante del Mº Fiscal, dada la concurrencia de tres hijos menores de edad en el único sentido de: I.- Mantener el sistema de guarda y custodia y régimen de estancias y comunicación establecido en sede de Medidas provisionales en fecha 20-7-2017 y al objeto de intentar el recomendado acercamiento paulatino de Eloisa con su madre - que habrá de ser de manera flexible y voluntario por la menor - de un lado y de favorecer, de otro lado, una mayor entidad de las estancias de los otros dos menores con su padre se acuerda la derivación de la unidad familiar al G.O.F. de A Coruña salvo que las partes designe de común acuerdo un terapeuta en un plazo de 5 días asumiendo por mitad su coste recordando a ambas partes que es obligación de ellos ofrecer y facilitar un entorno saludable y enriquecedor para que los menores se desarrollen de modo optima y que se objetiva como imprescindible reducir el conflicto y las verbalizaciones peyorativas sobre el otro progenitor en aras del mejor interés de los tres menores, manteniéndolos al margen de los problemas propios de adultos.

El terapeuta deberá remitir informes trimestrales a este Juzgado de Primera Instancia y de apreciarse conducta activa o pasiva obstruccionista de uno u otro progenitor se podrán adoptar en sede de Ejecución de Título Judicial de oficio inclusive alguna de las medidas previstas en los artículos 776.3º Ley de Enjuiciamiento Civil . El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas. O incluso en los artículos 158.2 º y 6 º y 172 Código Civil 2º. Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.

6º. En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas. Se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses. En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública.

II.- Elevar a definitivas las medidas acordadas sobre pensión de alimentos y Gastos Extraordinarios en sede de Medidas Provisionales.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Juan María se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 3 de julio de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada,
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por don Juan María y acuerda mantener el sistema de guarda y custodia y el régimen de estancias y comunicación establecido en sede de medidas provisionales en fecha 20/7/2017, con derivación de la unidad familiar al G.O.F. de A Coruña salvo que las partes designen de común acuerdo un terapeuta. Asimismo, acuerda elevar a definitivas las medidas sobre pensión alimenticia y gastos extraordinarios acordadas en fase de medidas provisionales.

Dicha sentencia es recurrida por don Juan María que solicita la revocación de la sentencia de instancia y que, en su lugar, se acuerde un régimen de guarda y custodia compartida en los términos expuestos en la demanda y la contribución al 50% de los progenitores para el sostenimiento de los hijos y subsidiariamente, que se fije la obligación de la demandada de contribuir al sostenimiento de las necesidades de su hija Eloisa con una pensión mensual de 250 €.

Por su parte, la demandada se ha opuesto a la estimación del recurso y ha solicitado la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Comenzando con la cuestión relativa a la atribución de la guarda y custodia debe señalarse de antemano que el régimen propuesto en la demanda se asemeja más a un régimen amplio de visitas que a un plan de guarda y custodia compartida ya que se propone que los menores estén con el padre los fines de semana alternos desde el jueves a la salida del centro escolar hasta el lunes que los reintegrará en el colegio y la tarde del martes de la semana en que le corresponda a la madre el fin de semana.

El recurso de apelación, después de recordar la doctrina jurisprudencial más reciente sobre el régimen de guarda y custodia compartida, de resaltar las capacidades del apelante para el cuidado de los menores y de señalar los aspectos que el juzgador de instancia ha tenido en cuenta para descartar un sistema de guarda y custodia compartida, se centra básicamente en criticar el informe psicosocial emitido por los peritos adscritos al IMELGA, llegando a la conclusión, sin respaldo probatorio alguno, de que el régimen de guarda y custodia compartida permitiría superar los problemas de relación puestos de manifiesto en la sentencia apelada.

Debe señalarse que los aspectos que en la sentencia apelada se han tenido en cuenta para rechazar el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida no son irrelevantes y no han sido negados por los litigantes. Dichos factores son: el grave nivel de conflicto entre los progenitores con grave repercusión sobre los menores, llegando incluso a haber actuaciones de carácter penal promovidas por el apelante contra la demandada; estilos y pautas educativas absolutamente opuestas de ambos progenitores; una muy deficiente comunicación entre los progenitores; la ausencia de contacto de la menor Eloisa con su madre desde hace años y el comportamiento pasivo, cuando no opuesto, del recurrente de cara a favorecer la aproximación de la menor con su madre.

Con estos factores, plantear un régimen de guarda y custodia compartida como si fuera la panacea ideal para remediar todos los problemas existentes carece de sentido. No hay un solo informe en los autos que indique las ventajas que podría tener para los hijos un régimen de guarda y custodia compartida. El apelante, sin respaldo probatorio alguno, afirma en su recurso que la custodia compartida permitiría la superación de las interacciones disfuncionales y obligaría a los progenitores a colaborar en el bienestar de sus hijos. Este tribunal es escéptico, el bienestar de los hijos no depende tanto de la terapia o del régimen de custodia establecido, como de una voluntad real de los padres de anteponer los intereses de los menores a los suyos propios y de mantenerlos alejados del conflicto en vez de convertirlos en un arma de confrontación, como la sentencia pone de manifiesto. No es velar por el interés de los menores permitir, fomentar o simplemente tolerar que, ante un desencuentro con uno de sus progenitores, éste pierda el contacto con dicho progenitor porque ello supone no entender que a quien se está perjudicando realmente es al propio menor.

El Tribunal Supremo ha admitido el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida a pesar de que existan ciertas divergencias entre los padres y que no es necesaria la existencia de un acuerdo sin fisuras, pero sí una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor. También ha indicado que debe existir una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo, declarando que 'la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad' ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 ), circunstancias que distan mucho de las existentes en el presente caso.

También ha dicho el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 9 de marzo de 2016 , que la adopción del sistema de custodia compartida requiere una mínima capacidad de diálogo para no perjudicar al menor y que 'no se puede pretender un sistema compartido de custodia cuando las partes se relacionan solo por medio de SMS y de sus letrados, lo que abocaría al fracaso de este sistema que requiere un mínimo de colaboración que aparque la hostilidad y apueste por el diálogo y los acuerdos' . Esta doctrina resulta plenamente aplicable al supuesto de autos en el que se da dicha falta de comunicación.

Por tanto, no se trata de que el sistema de custodia compartida solicitado por el recurrente vaya a solucionar todos los problemas de relación existentes en el supuesto de autos. Al contrario, lo que entiende este tribunal es que el establecimiento de dicho sistema sólo será viable cuando se demuestre que existe conciencia y voluntad real de cambiar la situación actual, cuando se deje a los menores al margen de la relación de conflicto, se promueva efectivamente la relación con el padre y la madre y cuando exista una relación de mutuo respeto entre ambos, así como una mínima capacidad de diálogo. En ese momento podrá plantearse esa posibilidad pero no antes.



TERCERO.- Con respecto al otro motivo de apelación, relativo al pago de la pensión alimenticia, ha de señalarse que en sede de medidas provisionales se acordó que el padre abonaría dos tercios de la actual pensión de alimentos dada la situación de convivencia con el mismo de la hija Eloisa . Dice el demandante que ello se acordó por acuerdo de los litigantes pero bajo la premisa de que sería la demandada la que se haría cargo de abonar los recibos del Colegio DIRECCION001 , incluyendo libros, coste académico y comedor pero ésta dejó de hacer esos abonos después de que se dictara el auto de medidas provisionales. Sobre esta alegación no se pronuncia expresamente la apelada al contestar el recurso.

Este tribunal entiende que ha de mantenerse la medida establecida en la sentencia apelada teniendo en cuenta que se ha atribuido la guarda y custodia de la menor Eloisa a la madre, que la situación de convivencia con el padre debería ser temporal y porque así lo acordaron los propios litigantes en el proceso de medidas provisionales. Ahora bien, en tanto se mantenga esa situación de convivencia con el padre, al tener que sufragar éste mayores gastos de la menor (vestido, alimentación, etc) que en el caso de que Eloisa viviera con su madre, consideramos adecuado que sea la madre la que sufrague los gastos del Colegio anteriormente mencionados.



CUARTO.- En materia de costas, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , a la estimación parcial de la demanda y a la peculiar naturaleza de la materia debatida, no se hace expresa imposición de costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María del Carmen Esperanza Álvarez en nombre y representación de don Juan María , se confirma la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 582/2017, con la única matización de que la pensión alimenticia se abonará con arreglo a lo indicado en el último párrafo del fundamento jurídico tercero de la presente sentencia, sin hacer expresa imposición a las partes de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.