Sentencia CIVIL Nº 139/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 708/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0158726
Recurso de Apelación 708/2018 E
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 947/2016
APELANTE: CAIXABANK SA
PROCURADOR D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
APELADO: D. David y Dña. Sagrario
PROCURADOR Dña. MARITA LOPEZ VILAR
SENTENCIA Nº 139/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. LUISA MARÍA HERNAN PÉREZ MERINO
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 947/2016,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid, que ha dado lugar al Rollo 708/2018 seguidos
entre partes, de una, como parte demandante-apelada,DON David Y DOÑA Sagrario , representados por
la Procuradora SRA. LÓPEZ VILLAS, de otra como demandado-apelante CAIXABANK, S.A., representado
por el Procurador SR. SEGURA ZARIQUIEY.
VISTO , siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid, en fecha 16 de Marzo de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María López Villar, en nombre y representación de D. David y Dª Sagrario , frente a la entidad CAIXABANK, S.A., representada en el litigio por el Procurador D. Javier Segura Zariquey y, en consecuencia, DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO Y ULTERIOR NOVACIÓN objeto de autos, en cuanto a los contenidos relativos a la opción multidivisa, subsistiendo los restantes, de tal manera que el préstamo quedará referenciado a euros y al índice Euribor más el diferencial pactado, y CONDENAR A LA DEMANDADA A RECALCULAR EL PRÉSTAMO como si desde su inicio hubiera sido referenciado a euros y al Euribor, con las correspondientes liquidaciones según que las cuotas resultantes hayan sido superiores o inferiores a la suma que hubiera correspondido en euros, debiendo aplicar el exceso de pago realizado a la amortización anticipada del capital, más los intereses legales correspondientes.

Las costas devengadas en la instancia se imponen a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido y dado traslado se presentó oposición por la parte demandante apelada y previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día treinta y uno de Octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos pendientes.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, en lo que no resulten modificados por los presentes:
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por la parte actora se presentó demanda interesando fuese declarada la nulidad de las cláusulas de opción multidivisa recogidas en las escrituras de préstamo hipotecario y novación modificativa que vinculan a las partes y de todas aquellas referencias a la operativa multidivisa, con las consecuencias económicas que señalaba, ya que alegaba que al haber concertado el préstamo los actores no habían sido informados en debida forma de las características y riesgos del producto, por lo que entendían que existía vicio del consentimiento y que la demandada había actuado con abuso de derecho.

La Sentencia desestima la excepción de caducidad y apreció vicio en el consentimiento prestado, estimando la demanda, con las consecuencias económicas legalmente previstas.

Contra la anterior resolución Caixabank, S.A., interpuso el recurso de apelación que ahora se resuelve basado en los motivos que a continuación se analizarán y al que se opuso la parte contraria en debida forma.



SEGUNDO.- Motivo del recurso: caducidad de la acción de anulabilidad.

Alega la parte apelante que la Sentencia no se ajusta a derecho, puesto que entiende que el plazo de caducidad comienza desde el momento que los clientes tuvieron conocimiento del supuesto error que alegan padecieron, y en este caso, con las liquidaciones que se aportan se aprecia el funcionamiento del préstamo y, en todo caso desde el momento de la novación el 30 de Julio de 2012, al señalar que el capital pendiente de amortizar en euros era de 425.098,93 € frente al contravalor en euros establecido en la escritura inicial de 288.000 €., debe considerarse que conocieron el producto contratado.

El inicio del plazo de caducidad para solicitar la anulación de un contrato como el aquí analizado, de préstamo hipotecario con cláusula multidivisa, es aquel en el que consta que se ha alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato para posibilitar al contratante, mostrando una diligencia razonable, poder tener conocimiento del vicio del consentimiento alegado. (por todas STS 12 de Enero de 2015 ), y en el presente supuesto, es cierto que las cuotas aumentaron de forma paulatina, por lo que no puede deducirse de ello que los actores conocieran o pudieran conocer la verdadera naturaleza del producto contratado, ni que desde ese momento deba computarse el plazo para el ejercicio de la acción, ya que las fluctuaciones no se aprecian con la importancia o consecuencias señaladas, y, además, en las liquidaciones se consigna la información en yenes y luego es a través de recibo independiente cuando se calcula la cuota al cambio, por lo que no puede estimarse que con ello los apelados pudieran deducir, con la diligencia exigible, el conocimiento completo del negocio concertado.

En igual sentido se pronuncia la SAP Madrid, Sección 11ª de 10 de febrero de 2017 al señalar: 'aun cuando no pueda desconocerse que el aumento de la cuota mensual era algo evidente, ello no deja de estar en el concepto que el actor pudiera tener, erróneamente, del funcionamiento de la multidivisa, en la que se podía convenir el hacer depender esas cuotas de las fluctuaciones de la moneda elegida en relación con el euro, lo que no tiene que ver con el error que se sustenta en el déficit de comprensión de las completas características del producto y su incidencia en el capital resultante, sin que pueda interpretarse el inicio del cómputo para la caducidad en presunciones o valoraciones que puedan actuar en perjuicio del consumidor'.

Sin perjuicio de lo anterior, lo que a los efectos analizados, sí se considera relevante, es la novación contractual que se refiere al plazo y amortización del préstamo puesto que en la escritura consta claramente, como alega la apelante, que el capital pendiente de pago en euros era muy superior al inicialmente prestado y aun cuando los actores señalaron en la demanda que habían novado el préstamo por el incremento de las cuotas, ya que aunque el Director les había dicho que era una situación provisional no querían arriesgarse, no puede desconocerse que acudieron a la entidad bancaria para asesorarse sobre la causa del incremento de las cuotas, y algún dato les facilitarían y, aun cuando pudiera considerarse que no alcanzaron a comprender las verdaderas características y riesgos del producto contratado, lo cierto es que en la escritura de novación, en el Exponen II, se hace constar 'El capital pendiente de devolución en la fecha del presente otorgamiento asciende a cuarenta millones ochocientos setenta y nueve mil seiscientos treinta y nueve yenes (40.879.639,00 JPY), por su contravalor en euros de cuatrocientos veinticinco mil noventa y ocho euros con noventa y tres céntimos de euro (425.098,93 €)', cuando previamente en el Exponen I, se había hecho constar que el préstamo que por la escritura se nova era por importe de 'cuarenta y siete millones cuatrocientos noventa y un mil doscientos yenes (47.491.200 JPY), por su contravalor en euros de doscientos ochenta y ocho mil euros (288.000,00 €) de principal...' , constando también en la propia escritura que el Notario leyó la escritura a los intervinientes (pág.

42 del documento) y teniendo en cuenta el considerable incremento del importe del nominal del préstamo, no puede acogerse que, con la diligencia exigible, los hoy apelados, desde ese momento, desconocieran que con el producto contratado, además de oscilaciones en las cuotas, se producían varacioens en el capital prestado, es decir, el conocimiento de la verdadera carga económica que asume, o, como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia 323/2015 de Pleno de 30 de Junio , los riesgos de ese instrumento financiero que ' exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro.

El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recalculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.' Por lo anterior y habiendo transcurrido más de cuatro años desde la escritura de novación hasta la presentación de la demanda, la acción está caducada y así debe declararse en esta resolución.



TERCERO.- Sobre la transparencia del clausulado multidivisa.

Sin perjuicio de la caducidad apreciada, debe realizarse el control de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de una divisa por otra, al ser apreciable de oficio, tal y como alega la parte apelada y lo impone la reiterada Doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del TJUE, siendo exigible, respecto de este contrato, tal y como se establece en la Sentencia del caso Andriciuc que cita la del Tribunal Supremo de 15 de Noviembre de 2017 el análisis de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, estableciéndose la aplicabilidad del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y debiendo señalar que en este caso, la parte actora ya alegó en la demanda (páginas 62 y siguientes) la necesidad de realizar este control de transparencia, por lo que se cumple la necesaria contradicción, habiendo establecido el TJUE en Sentencia de 27 de Junio de 2000, reiterado por otras posteriores, que 'la obligación del Juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores debe realizarse, tan pronto se disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello', por lo que en este supuesto, debe realizarse el análisis, que, de ser estimado, conlleva la nulidad radical de las cláusulas referidas y, por tanto, no le es aplicable plazo de caducidad alguno.

La Sentencia citada del Tribunal Supremo de 15 de Noviembre de 2017 establece: 'De acuerdo con las Sentencias del TJUE no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras'.

13.- La jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas y los arts. 60.1, 80.1 y 82.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia a que se refieren las citadas sentencias del TJUE.

Esta línea jurisprudencial se inicia a partir de la sentencia 834/2009, de 22 de diciembre y se perfila con mayor claridad a partir de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , hasta las más recientes sentencias 171/2017, de 9 de marzo , y 367/2017, de 8 de junio .

14.- En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.

Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

15.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

16.- Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos.

17.- En nuestra sentencia 323/2015, de 30 de junio , hemos explicado por qué los riesgos de tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Dijimos en esa sentencia: 'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recalculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

'Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas 'hipotecas multidivisa' se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos'.

18.- También declaramos en esa sentencia, como confirmación del carácter complejo de este tipo de contrato por la existencia de riesgos necesitados de una explicación clara, que la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, en su considerando cuarto, hace referencia a los problemas existentes 'en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado' y que 'algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban'. El considerando trigésimo de la Directiva añade que 'debido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito [...]'.

Por esas razones, los arts. 11.1.j, 13.f y 25.6 de la Directiva imponen determinadas obligaciones reforzadas de información sobre los riesgos asociados a la denominación del préstamo en una moneda extranjera.

Esta Directiva no es aplicable al presente caso, por razones temporales, pero su regulación muestra los problemas existentes en la contratación de préstamos en moneda extranjera y la necesidad de que el prestatario reciba una información suficiente sobre el juego de la moneda extranjera en la economía del contrato y en su posición jurídica y sobre los riesgos inherentes a ese tipo de préstamos.

La obligación de transparencia en la contratación de estos préstamos es preexistente a la entrada en vigor de esta Directiva puesto que deriva de la regulación de la Directiva sobrecláusulas abusivas. La novedad que en esta materia supone la Directiva 2014/17/UE consiste en establecer una regulación detallada de la información a facilitar y en protocolizar la documentación en la que tal información ha de prestarse así como la forma concreta en la que debe suministrarse.

19.- La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013 , asunto C- 92/11 , caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, y de 30 de abril de 2014, casoKásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 , párrafo 70.

También lo hace la STJUE del caso Andriciuc , cuyo apartado 48 declara: 'Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU: C: 2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU: C: 2016:980 , apartado 50).

20.- Esta sentencia precisa cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas: '49. En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1).

' 50. Así pues, como el Abogado General ha señalado en los puntos 66 y 67 de sus conclusiones, por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa. En consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus obligaciones financieras'.

En el presente supuesto, del examen de las cláusulas que contienen las escrituras de préstamo y novación., en relación con el perfil de los apelados, no puede considerarse que con su contenido pudieran conocer la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas 'multidivisas', en concreto las disfunciones económicas que podrían producirse por la diferencia entre la moneda de pago y aquella en la que reciben sus emolumentos, ni el riesgo de variación del tipo de interés al que se une el de fluctuación de la moneda que influye también para fijar en euros el importe pendiente de amortización, sin que esté acreditado que de forma previa recibieran información completa del producto ni que les fueran realizadas la simulaciones exigibles, por lo que las cláusulas no superan el control de transparencia en los términos exigibles, según se ha expuesto y deben ser dejadas sin efecto, con las consecuencias jurisprudencialmente establecidas, en cuanto declara la nulidad parcial, puesto que como señala la Sentencia antes referenciada ' En esta se declara la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.

La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente ( sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (casoKásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 , apartados 83 y 84).

Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente.

54.- Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias.

No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo.

55.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas.

Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85.' Por lo anterior, debe confirmarse el pronunciamiento de la Sentencia, aunque por otros fundamentos, ya que declara la nulidad parcial del contrato en cuanto a los contenidos relativos a la opción multidivisa y subsistentes el resto.



CUARTO.- Motivos del recurso segundo y tercero.- Respecto de la imposibilidad de declarar la nulidad parcial de un contrato ante una acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento y la imposibilidad de sustituir el Libor por el Euribor.

Debe hacerse consta en primer lugar que como la acción estimada no es la de anulabilidad por vicio en el consentimiento, no cabe analizar el motivo señalado en primer lugar, habiendo sido reseñada la doctrina jurisprudencial respecto de la necesaria declaración de la nulidad parcial del contrato cuando se ha declarado la abusividad de las cláusulas con opción multidivisa.

En cuanto al resto, tal y como alega la parte apelada, no cabe admitir alegaciones en esta instancia que no fueron debidamente planteadas en la Primera, quedando centrado el debate con la demanda y la contestación y en su caso con las alegaciones complementarias en el trámite de Audiencia Previa, pero no es posible argumentar en trámite de conclusiones o plantear eficazmente cuestiones nuevas, y que de igual forma se consideran en alzada, por no haber formado parte de la controversia y no cabe realizar pronunciamiento alguno.

Así lo ha establecido, por todas, esta Sección en Sentencia de 13 de Noviembre de 2017 , al señalar: 'Efectivamente, el principio de preclusión de los actos procesales impide que vencido el periodo o etapa dentro del cual debió ejecutarse la actuación procesal, pueda esta llevarse a efecto con posterioridad. El recurso de apelación no es el momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en primera instancia y toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más.

Así se expresa en el principio pendente appellatione nihil innovetur formulado en el artículo 456.1 LEC según el cual el recurso de apelación debe resolverse teniendo en cuenta los alegaciones y fundamentos articulados por las partes en primera instancia : 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación' . En este sentido la STS, Civil del 03 de febrero de 2016 aclara 'como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta.' Igualmente la STS, Civil sección 1 del 30 de octubre de 2008 con cita de la STS de 18 mayo 2006 , declara que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas 'contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-,'.



QUINTO.-Costas de esta alzada.

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Segura Zariquey en nombre y representación de CAIXABANK, S.A, contra la sentencia número 75/2018 de 16 de Marzo de 2018 del Juzgado de Primera Instancia número 39 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 947/2016, por lo que se realizan los siguientes pronunciamientos: 1º.- Confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2º.- Imponer al apelante las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. En Madrid, a cuatro de abril de dos mil diecinueve. Doy fe.